莫于川：《行政诉讼法》修改及其遗留争议难题

摘要:  行政诉讼是解决行政争议、促进依法行政的重要保障制度，其基本法律是《行政诉讼法》，其修改与经济政治法制改革密切相关；该法长期存在一些制度缺陷，其成因也很复杂深刻；该法首次修改时做了许多重要修正，特别是对于立法目的做了调整，并做出与此相关的系列制度改进，但人们对此存在不同看法，遗留一些争议难题；从新法实践看，如不深入认识和妥善解决上述问题显然不利于准确有效实施法律，故须对主要争议点及修改理据再加深入分析，在法律实施过程给予足够注意，才有利于我国行政诉讼法治的健康发展，可加快法治政府建设步伐。

关键词:  行政诉讼 立法目的 制度创新 争议难题 法治政府

笔者参与了《行政诉讼法》首次修改过程中的调研、建策、论证等诸多工作，深感在特殊背景下进行的此项法律修改工程殊为不易且有微妙变化，特别是这部法律的立法目的做了调整后随之带来诸多制度改变和创新线索，但首次修法也留下一些争议难题，须要高度重视和妥善解决，本文对此试加探讨、略陈管见。

一、《行政诉讼法》修改与经济政治法制改革

我国正推进四个全面的战略格局，也即全面建设小康、全面深化改革、全面推进依法治国、全面加强党的建设。其中，党的十八届三中全会通过的《全面深化改革若干重大问题的决定》(本文以下简称《深化改革决定》)，从基本内容来看，主要是解决经济体制改革、经济发展的问题，也可谓经济改革决定；党的十八届四中全会通过的《全面深化改革若干重大问题的决定》(本文以下简称《依法治国决定》)，从关键内容看，主要是解决政治体制改革、政治发展的问题，可谓政治改革决定。在不到一年的时间里(仅隔11个月)先后推出共约4万字、500多项改革举措的两个纲领性文献，这意味着什么？窃以为这样做，一个重要考量是要吸取30年前曾有的深刻教训。在1978年底党的十一届三中全会以后，我国开始了改革开放进程，初期阶段取得很大的改革发展成绩，同时出现一个重大失误，那就是当时设想主要进行经济体制改革，政治体制改革以后看情况再说。因此，1984年推出了《中共中央关于经济体制改革的决定》，系统地推动经改，见到了不错的改革发展成效，也即助推解决了“先富”问题，但随即暴露出政企关系不顺、贫富差距拉大、腐败现象严重等深层问题，待形成共识做出决策准备配套推动政治体制改革并起草好“政改决定”时，已过去整整五年。到了1989年年中，政治形势和社会条件急转直下，有助于解决“共富”问题的“政改决定”已无条件再推出，令人遗憾地流产了，也因此留下一大堆难啃的体制硬骨头，至今制约着我国经济政治社会协调发展。

连续两届中央全会先后推出《深化改革决定》和《依法治国决定》，意在经政配套地提出我国改革发展战略、蓝图、路线图和时间表，让全党、全国人民全面知晓未来改革发展进路，确立经改、政改、社会改革、文化改革的方向感，这具有重大的改革战略意义。正是因为有了重在解决政治体制改革、政治发展问题的十八届四中全会决定，题中之义的追求良法善治、司法体制改革和司法公正举措得以加快推进――通过修法获得更加顺应法治发展潮流、更加符合中国国情的《行政诉讼法》，乃是全面推进依法治国、加快建设法治政府这一宏大社会系统工程的“标配”。

我国在结束文革、开始改革开放之际，也从法律虚无主义开始进入重视法治建设的阶段，提出了“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的法治建设16字方针，人们耳熟能详的这个1.0版本的16字方针指导我国法治建设走过了三十多年艰苦路程，取得了令人瞩目的成就。由于那时百废待兴、百端待举、需求急迫，所以唯一选择的路径就是加快立法建制，不管是法律、法规、规章还是规范性文件，也无论科学性、合法性、合理性以及有效性如何，只要尽快推出就好，所以法治建设一直是比较粗放、粗糙的，就犹如那时的经济发展方式一样，是粗放、粗糙、难以持续发展的。而到了今天，不仅仍然存在无法可依的情况，更大的问题或是有法难依，主客观因素都呼唤立法建制要高标准、上台阶，催促我们进入精细化、科学化、规范化发展阶段，于是党的十八大以来提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”，这是法治建设16字方针的2.0版，它要求立新法的脚步不能停，修旧法的脚步要加快，追求良善的法律规范体系，同时还须要转变执法机制、司法机制、守法机制，也即坚持“立新法+修旧法+转机制”的法治追求，才能实现良法善治的法治国家建设目标。[1]也因此，作为民告官基本法律的《行政诉讼法》施行25个年头未作任何修改、主要仰靠大量司法解释推动行政审判工作的被动局面必须改变，这也是首次修法的重要背景，更是行政法制民主化发展的时代要求。

二、《行政诉讼法》的主要制度缺陷及其成因

行政诉讼制度的结构要素有二：一是受案范围；二是诉讼程序。两大要素构成行政诉讼制度基本架构，完善行政诉讼制度的主要任务和难点也往往围绕这两大要素展开。施行25年未作修改的《行政诉讼法》主要制度缺陷举例如下：

其一，受案范围已不适应客观要求。尽管我国《行政诉讼法》确立受案范围秉持渐进扩大的方针，实行列举和概括相结合的原则，这是可以理解的，但受案范围不适应现实需要的问题日益突出。例如，此前对其他行政规范性文件的审查，行政诉讼与行政复议不对接，在复议阶段可以请求附带审查规范性文件，但不服复议决定提起行政诉讼后，却不可以请求附带审查规范性文件，法律救济行为走到民告官的前后两个阶段之间只能戛然而止，这显然不科学、不合理。

其二，复议机关已然变成“维持会”。《行政复议法实施条例》推出之前，诺大的中国仅有每年数万个行政复议案件，而行政诉讼案件已超过每年10万件，二者之间的比例明显失调。[2]尽管后来在国务院法制办专门设立行政复议司，召开全国的行政复议工作会议，推出《行政复议法实施条例》，以规划指导推动行政复议工作，我国复议案件有所上升，达到了每年10多万件，略微超过行政诉讼案件数量，但行政复议制度的应有功能远未发挥出来，重要原因之一就是复议机关扮演了“维持会”角色。因为按照原《行政诉讼法》25条第2款规定，复议机关决定维持则不当被告，复议机关决定改变则当被告。而人的天性是趋利避害怕麻烦，所以复议机关的自然想法和简易做法就是维持了事，这是我国复议制度的痼疾。

其三，审判监督程序不够细致完善。宪法和法律规定，检察机关是法律监督机关，但它的监督效能远未发挥，因为在支持起诉、公益诉讼、监督诉讼等方面都亟待创新制度和完善机制。例如，自认为受到行政行为伤害的相对人出于种种顾虑不敢或不便提起诉讼时，检察机关能否支持起诉或替代其提起公益诉讼？若是特别重大的行政案件，能否有检察官来到法庭坐在专设座位上对案件审理过程实施零距离监督？能否更多地运用检察建议手段对监督对象实施柔性指导？

这些都是过去二十多年人们讨论很多的制度缺陷问题，它们严重影响着我国民告官制度功能的充分发挥。关于修改《行政诉讼法》涉及的问题范围，笔者将其归纳如下：1.关于行政审判体制。2.关于立案难、审理难、执行难问题的解决途径。3.关于《行政诉讼法》修改的背景和原则。4.关于行政案件的受案范围的扩大。5.关于规范性文件的审查。6.关于行政案件的管辖。7.关于诉讼参加人的界定。8.关于行政复议机关作为被告的规定。9.关于起诉期限和审理期限。10.关于行政案件的起诉程序、受理程序、审理程序。11.关于行政机关负责人出庭应诉。12.关于妨碍行政诉讼的强制措施。13.关于行政争议与民事争议交叉案件的处理。14.关于调解机制的运用。15.关于行政案件的证据规则。16.关于人民法院审理行政案件的法律适用。17.关于如何适用《民事诉讼法》的有关规定。18.关于行政案件的裁判程序和裁判形式。19.关于行政裁判的执行。20.关于审判监督机制的完善；……。

这里仅做了简单梳理，并未把问题全部展开(后面有省略号意味着还没有把所有问题写出来)，有些问题还很严重，其成因值得讨论，这里仅谈两点：

第一，来自外部的干涉较多。既有掌控资源最多的政府机关干涉问题，还有党委政法委、新闻媒体、分散自媒体等等的不当、琐细、越权干涉问题，妨碍了人民法院依法独立行使审判权，这就容易造成冤假错案。因此，《全面深化改革若干重大问题的决定》明确提出，执政党领导政法工作的组织形式是政法委，必须坚持这个体制，同时，政法委还要处理好与其他七个法制机构(审判机关、检察机关、公安机关、司法行政机关、人大法工委、政府法制办、律师协会)的关系、廓清相互之间的职责边界，这主要表现为政法委的六项基本职能，多一项算是越权干预，少一项则是不作为。[3]

第二，内部管理体制行政化。笔者讲授行政法课时，曾有学生讨论发言说审判委员会很重要，因为一个人考虑问题容易产生片面性，审委会人多也就智慧多，可以减少几个合议庭成员的失误，讲了很多理由，我对此未表认同，因为我觉得论证方法不对。一个人会犯错误，更多人同样会犯错误，公正裁判并不取决于人多人少，关键在于判断机制和责任机制的科学性如何，在于必须去除不符合司法规律的行政化。如果符合司法规律，独任审判由一个人做判断，或者由奇数组成的合议庭做判断，或者十多人的审委会做判断，都可做到公正司法。

三、《行政诉讼法》修改工程加速竣工的背景

我国《行政诉讼法》从1989年到2014年整整25个年头中未作任何修改，但实际上在1999年，也即该法颁布十年之际，曾有一些学术机构搞过大型调研(例如北京大学法学院龚祥瑞教授和姜明安教授领衔开展大规模调查研究)，实证研究结论表明，有关立法建制的问题已很突出，例如受案范围偏窄、易受行政干涉等等，专家们呼吁推进《行政诉讼法》修改工程。从那时起，一些组织机构和专家学者经过调查研究形成了大大小小的修法建议报告，人大、中政大、北大、清华等高校都提出了修改《行政诉讼法》的专家建议稿。[4]

全国人大常委会法工委没有直接搬用某一个单位的专家建议稿，而是自己动手草拟并选用部分专家建议稿内容，先后拿出了一审稿、二审稿，但显得比较保守、过于谨慎。但是正式通过的三审稿变化很大。它是为何、何时开始发生变化？重要原因还是《全面深化改革若干重大问题的决定》的创新规定影响到了《行政诉讼法》修改方案的调整。虽然此前立法机关一直犹豫观望，但2014年10月23日通过了《依法治国决定》，许多很高的要求都确立下来，于是在此后一周，立法机关有关部门的同志天天加班修改，总共有61项修改，条文从75条增加为103条，还采纳了既往的一些司法解释。总的看，有些改得好，部分创新规定超出人们的预期；也有些考虑得不够周到，留下一些遗留问题(例如未规定行政公益诉讼)。

四、《行政诉讼法》重要修改内容与重大争议

《行政诉讼法》实施25年来进行第一次修改，