屠凯：司法判决中的经济特区法规与法制统一

摘要:  全部设区的市获得地方立法权对于国家法制统一可能构成挑战。学术界和实务界为此设置的防范措施主要是立法审查机制，即由省、自治区人大常委会在批准设区的市的地方性法规时进行全面和严格的合法性审查。立法机关而非审判机关对“维护国家法制统一”承担监督责任，这是我国预设的一种法治架构。但是，本文通过研究涉海南、深圳两地经济特区法规的百余个司法判决发现，经济特区法规无论被直接引用还是作为说理依据，各级法院总体上是基于维护国家法制统一的立场，审慎地处理包括经济特区法规在内的地方立法的司法适用。这一司法审判规律可以证明，司法机关对地方立法具有补充性的监督功能。

关键词:  经济特区法规；地方性法规；法制统一；立法审查；央地关系

引 言

全部设区的市获得地方立法权对于“国家法制统一”可能构成冲击和挑战。学术界和实务界为此设置的防范措施主要是立法审查机制，即由省、自治区人大常委会在批准设区的市报送的地方性法规时进行严格的合法性与合理性审查。立法机关而非审判机关对维护“国家法制统一”负有主要责任，这是日渐成型的一个制度架构。正如王建学所指出的，在制度定位上，我国各级法院“只对具体行政行为享有审查权，更谈不上以审判调节中央与地方的权限争议”。[1]充其量，审判机关只能对地方性法规“选择性适用”，即在地方性法规和上位法相抵触时，直接适用上位法的规定。[2]如果上述假设成立，那么可对法律、行政法规、地方性法规作出变通规定，并且无需批准仅需备案的“经济特区法规”就可能基本上不受任何立法审查，同时也不受司法监督，完全沦为国家法律体系中的异类因素。但“经济特区法规”真的如此“特别”吗？审判机关究竟如何对待“经济特区法规”？未来又会如何看待接踵而来的“设区的市的法规”呢？带着一连串的疑问，笔者对海南、深圳两地经济特区法规的百余个司法判决展开了系统的梳理。研究表明，审判机关并没有对经济特区法规给予“特殊关照”，而是从“维护国家法制统一”的大局出发，灵活选择司法适用模式。即便一定程度的司法地方主义仍然难以避免，但审判机关的“国家”而非“地方”的属性，决定了其不可能被地方立法束缚手脚。[3]由此，也让我们进一步设想：既然经济特区法规的司法适用基本遵循了维护国家法制统一的立场，那么就更有理由期待，审判机关对未来之设区的市的地方性法规发挥更好的监督功能。

需要说明的是，本文是一个描述性的研究而非教义学的分析。虽然对相关判决文书进行分析时，不可避免地会检讨不同法规中的核心概念，从而带有教义学研究的色彩，[4]但其根本目的仍然是力求发现，审判机关究竟是在适用国家的法律还是经济特区法规以作出裁判？以及为什么会这样适用？在此需要说明的是，上述涉及海南、深圳两地的百余个判决文书主要来自“北大法意”和“万律”两个数据库。和海南、深圳的情况不同，在数据库中很难找到珠海、厦门、汕头的经济特区法规被援用的判决。一个可能的推测是，上述城市的土地管理、城市规划、劳动关系等方面的特区法规制定较晚，而这些恰是涉诉的大宗。这也说明，在当前条件下基于一定数量判决文书所作的研究，仍然只能是描述性的或者定性的，更加科学的定量分析还有待时日。[5]

一、全部设区的市获得地方立法权之疑虑

2015年3月15日通过的《全国人民代表大会关于修改<中华人民共和国立法法>的决定》，对以《立法法》为核心的立法体制作出了修改和完善。其中，新修正的《立法法》第72条是一个关键条款。法律修正后，全部“设区的市”的人民代表大会及其常务委员会均可以在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。设区的市的地方立法权除了受到上述立法权限和范围的限制以外，第72条还设定了两项操作层面的控制机制，一是设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。二是开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人大常委会综合考虑后确定，并报全国人大常委会和国务院备案。

全国人大常委会副委员长李建国在《关于<中华人民共和国立法法修正案（草案）>的说明》中对2015年《立法法》第72条的背景作了清晰阐述，即“为落实好党中央的精神，既要依法赋予所有设区的市地方立法权，以适应地方的实际需要，又要相应明确其地方立法权限和范围，避免重复立法，维护国家法制统一”。由此可见，在党的十八届四中全会已经决定赋予设区的市地方立法权的情况下，明确其地方立法权限和范围，不允许设区的市的地方性法规同上位法相抵触，且只能规定城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，目的当是“避免重复立法，维护国家法制统一”。

毋庸讳言，人们的普遍关切和主要担忧是，2015年《立法法》第72条的赋权，可能造成设区的市在不具备立法需要和能力时，重复上位法的规定，浪费立法资源。[6]又或者考虑到“地方发展本地经济和保护地区利益的一个重要武器即是立法”，[7]如果制定出数量多、差异大，又和上位法暗相抵触的地方性法规，必将危及法律体系的完整和安定。[8]截止到2016年初，在原统计尚无地方立法权的235个设区的市中，绝大部分已经确定可以开始制定地方性法规，《立法法》第72条第4款设计的延宕效果明显不彰，这一操作层面的控制显然不敷所需。[9]为达到维护国家法制统一的目的，人们寄望对地方立法权的另一项控制，即由省、自治区的人大常委会在批准设区的市地方性法规时进行全面的实质性审查。根据《立法法》第72条第2、3款之规定，“省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。”

在我国法律体系中，针对地方性法规的合法性主要由人大系统实施内部监督，“避免重复立法，维护国家法制统一”，似乎已经理所当然地成为人大系统独占的任务和职能。[10]相对而言，在司法改革实施之前，“地方法院一直不具备抵御地方党政权力干涉的能力，地方保护主义成为其审判权行使中的痼疾”。[11]近年来，甚至行政系统也在不断强化自我规制和自我约束功能，强调“立法、行政与司法的功能分担机制”。[12]在此背景下，立法系统的自我监督与行政系统的自我规制，似乎在国家法治建设中更擅胜场，而真正相信审判机关在维护国家法制统一过程中堪当大任者，似乎极为有限。[13]

二、经济特区法规的司法适用概况

为应对因设区的市的地方性法规爆发所可能带来的合法性疑虑，经济特区法规制定与司法适用的相关经验可以提供一定之借鉴。众所周知，经济特区法规进入我国法律体系经历了一个曲折的历史过程。设立经济特区，是以邓小平为核心的党中央在改革开放之初的重大决策。邓小平说：“特区是个窗口，是技术的窗口，管理的窗口，知识的窗口，也是对外政策的窗口。”[14]对其法律意义，1980年《广东省经济特区条例》第1条规定，“为发展对外经济合作和技术交流，促进社会主义现代化建设，在广东省深圳、珠海、汕头三市分别划出一定区域，设置经济特区。特区鼓励外国公民，华侨、港澳同胞及其公司、企业，投资设厂或者与我方合资设厂，兴办企业和其他事业，并依法保护其资产、应得利润和其他合法权益。”

应当说，维持经济特区运行，仅靠《广东省经济特区条例》当然是不够的，大量特殊政策需要落实为法规形式。为此，1981年11月26日第五届全国人大常委会第二十一次会议通过决议，“授权广东省、福建省人民代表大会及其常务委员会，根据有关的法律、法令、政策规定的原则，按照各该省经济特区的具体情况和实际需要，制定经济特区的各项单行经济法规，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案”。[15]在海南建立经济特区后，全国人大同样授权海南省人大及其常委会制定经济特区法规。[16]进入20世纪90年代，经济特区所在市也获得了立法权。全国人大常委会先后授予深圳、厦门、汕头、珠海市的人大及其常委会制定法规之权。[17]2000年《立法法》确认了全国人大常委会对经济特区所在市制定经济特区法规的授权，同时又赋予其制定地方性法规的权力，即享有所谓“较大的市”立法权。[18]这也产生了几个经济特区所在市“一市两法”的特殊现象，而且两法实施地域有别。[19]2010年6月起，深圳、厦门、珠海、汕头等经济特区先后扩大范围，经济特区和所在市的行政区划终于实现重合，“一市两法”问题才逐步得到缓解。

在司法审判中是否应当适用经济特区法规，首先取决于是否将经济特区法规认定为“地方性法规”。在《立法法》制定以前，最高人民法院在1986年颁布的司法解释规定，各省、直辖市人大及其常委会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，人民法院在审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，可以引用。[20]《立法法》制定以后，最高人民法院的新司法解释允许地方人民法院在民事、行政裁判文书中直接引用地方性法规。同时，还有一些规范性文件“可以作为裁判说理的依据”。[21]因此，如果经济特区法规属于地方性法规，则可在裁判文书中直接引用，否则就只能作为说理依据。

而有利于经济特区法规在司法审判中直接适用的理由是，经济特区“一市两法”下的两种规范性法律文件均规定于《立法法》的第四章“地方性法规、自治条例和单行条例、规章”之中，因此，经济特区法规属于适格的法律渊源。但是，2015年《立法法》对经济特区法规专门以第74条规定，即“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”。此处，《立法法》并没有按照第72条的方式，直接称经济特区法规为“地方性法规”，显然是有意对二者作出区分。第90条第2款规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”第98条进一步规定：“经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。”而且，经济特区法规的备案程序和设区的市地方性法规的批准程序也不同，因此，二者显然不能等同视之。[22]

无论如何，经济特区法规的司法适用早已是不争的事实。审判机关适用经济特区法规，有时会对经济特区法规和地方性法规作出明确区分。例如，在练荣斌案中，练荣斌在海口市第二建筑工程公司工作多年后遭遇事故，二级伤残。二审法院判决依照《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》由二建公司向练荣斌支付伤残抚恤金。对此，海南省人民检察院在抗诉中提出，二审判决可以“参照”经济特区的工伤保险条例，而不能直接“依照”该条例进行判决。海南省高级人民法院在再审中，也接受了省检察院的抗诉理由，换用“参照”一词。[23]这表明，海南省高级人民法院和省检察院均不认为经济特区法规属于最高人民法院司法解释允许直接引用的“地方性法规”。但在闻喜县粮油供应中心案中，海南省三亚市城郊人民法院、三亚市中级人民法院在初审和二审判决书里均表示，“《海南经济特区企业法人登记管理条例》是海南省人大常委会制定的特区地方性法规，