佟德志：美国宪法的神话与神化

摘要：学术界对美国宪法存在着认识误区。美国宪法虽然主张限制权力，但是，却放任了权力的扩张；虽然主张保护权利，但是，却在公民的民主权利方面三心二意，对公民的经济与社会权利保守地抵制。对美国宪法的神化，既有知识方面的原因，也有宣传方面的原因，封闭的心态与意识形态的偏颇也是造成这种认识误区的原因之一。

关键词：美国宪法，认识误区，权利，权力

美国宪法，一直是国内法学界、政治学界、史学界炙手可热的主题。无论是早期自由派与新左派之间的争论，还是当今中国学术界关于"社会主义宪政说"和"儒家宪政说"的争论，大多会从美国宪法中寻找资源：或是拿来主义的支持，或是旗帜鲜明的反对；或是不着边际的比附，或是羞羞答答的照抄。本文无意于对这些在这些态度取向性的问题上做主观的取舍，只是试图从权力与权利这两个宪政的基本维度出发，从历史中挖掘一些信息，以期纠正我们对美国宪法一些未经深思熟虑的思考，让美国宪法回归现实。

一、权力神话

权力维度是现代宪政的基本维度，衡量现代宪法，离不开对这一维度的全面认识。国内学术界一般认为，美国宪法确立了权力的分立与制衡原则，从而有效地防范了权力的扩张，成功地避免了暴政。中国的某些宪政学者一直将美国宪法视为限制权力的经典力作，从而认为，美国宪政确立了宪政主义的第一个基本原则，即限制权力。在今天看来，这些认识确实有其合理性。对于三种不同的权力进行划分，并使他们之间能够互相制约，达成一种平衡，这被视为限制权力的不二法门，即便在今天看来，仍然是可圈可点。但是，对这一维度的过分解读使得美国宪法的权力维度被神化，陷入误区。

如果回到美国的建国时期，你会发现，实际上，制宪会议是各方利益博弈的争夺战，而宪法则是国家权力野心膨胀的结果。在《联邦条例》的背景下，13州各自为政，中央政府几乎没有什么权力；宪法通过之后，中央政府不仅建立起来，而且拥有了包括立法、行政、司法在内的巨大权力。在嗣后的时间里，中央政府很快取得了以前一直掌握在各州手里的税收权力，从而轻松地解决了制宪者们夙夜忧叹的公债问题。从这个意义上讲，美国宪法的制定并非限制权力，而是扩张权力。后来被推为"宪政经典"的《联邦党人文集》之所以一而再、再而三地解说宪法对国家权力的限制，强调权力的分立、制衡等等原则，实际上是在让人们相信，尽管新宪法规定的那些权力对于北美13州的人民来讲，确实是空前的；但是，它们是安全的，健康的。而《联邦党人文集》的目的，就是为了让13州的人民通过这部宪法。

美国宪法权力维度的形成，有着完全不同于东方，甚至与其他西方国家相区别的背景。在宪法之前，13州各自独立，甚至还有各自的宪法，形成了如同国家一样的权力，并在此基础上形成了极为松散的"邦联"。这使得美国宪法在将这13个"邦"整合为一个国家时，显得格外困难；也使得美国联邦的权力无法同其他早已经完成民族国家建构，甚至有着强大专制权力的国家相比。美国宪法赋予联邦的权力几乎是从无政府主义起步，逐渐从无到有；而其他有着悠久历史传统的国家，则是从国家主义的顶峰下行，寻找合适的平衡。

美国宪法为限制权力做出了系统性的制度设计，然而，这并不能说明美国宪法的制定旨在限制权力的扩张，也并不能说明他实际上真正地限制了权力的扩张。美国宪法不仅是联邦政府权力扩张的产物，同时，他还进一步支持了权力的扩张。内战之后，美国的联邦制发生了一系列深刻的变化。联邦政府更加有力地控制了各州，美国成为紧密型的联邦制国家。到改革时代，这一趋势更加突出。进步运动时期联邦政府的改革使联邦政府的权力结构发生变化，中央政府对各州的权力逐渐加大，这使得这一时期美国的联邦制同内战前已经大为不同了。后来的研究者甚至认为这是联邦制中断的一个时期。

在联邦权力的扩张中，最为典型，也是最野心勃勃的，是总统权力的扩张。美国宪法对总统权力的模糊规定使它的不断扩大成为可能。林肯时期，总统就基本上控制了国会，甚至会直接影响到最高法院。到罗斯福时期，总统不仅拥有立法建议和要求权，而且不断地左右国会，制服最高法院。美国政府由"议会权力中心"向"总统权力中心"转换，美国总统获得了"帝王般的总统"的称号。直到今天，美国出于全球战略等多方面的考虑，权力越来越向总统集中，甚至俨然成为"世界警察"局的"局长"。美国著名民主理论家达尔曾经指出过美国人心目当中根深蒂固的五种历史信条，包括宪政制度、民主信仰、公司资本主义、福利国家、世界强国等。这五种历史信条，综合作用在总统职位上，使得这一职位空前膨胀，形成了总统权力的"伪民主化"。总统成为国民投票的最高元首，并且带有明显的独裁和自我扩张权力的倾向。

联邦的立法和司法权力一方面侵蚀地方的权力，另一方面，行使着对行政权力的干预权。就立法权力来看，美国宪法在明确了各州和联邦权力后，同时还规定，联邦国会可以通过"所有必要和适当的法律"，这实际上为联邦立法权力的扩张留下了广阔的空间。大法官马歇尔在联邦各项权力的扩张中，充当了一个重要的角色。在著名的马伯里诉麦迪逊案中，马歇尔赋予了最高法院司法审查的权力；在麦古洛克诉马里兰案（McCulloch v. Maryland）案中，他又再次削减了州的权力，扩张了联邦的权力。根据一直鼓吹自由民主的制度的美籍日裔学者福山的观察，在对内政策上，相对于其他自由民主国家而言，司法和立法部门在美国政府中的影响力过大，从而使美国式的制衡制度变成了否决制。 三种权力的制衡确实对效率产生了极大的影响。

我们看到，一直被奉为限制权力典范的美国宪法，并没有限制美国各种权力的扩张，而且，这一权力的扩张，正在不断地向非民主的机构转移。比如，在三种权力机构当中，国会的民主性是最强的，而最高法院因为是任命制，且任期终生，其民主性是最差的。但是，最高法院却不断地参与到立法和行政事务中来，尤其是在2000年大选中，最高法院的一纸判决，决定了美国总统的人选，这成为最高法院权力扩张恶劣的先例。再比如，美国地方自治权力也不断地缩水，联邦的权力却越来越大。福山最新撰文批评美国政治制度的衰落，明确指出："具有讽刺意味的是，正是由于担心'大政府'会做强，美国最终反倒建立了一个规模非常庞大的政府"。

二、权利神话

神化宪法的第二个特征就是认为，美国宪法有效地保障了公民的权利，从而实现了自由，使美国成为最自由的国度。美国人都在实现着自己的"美国梦"，而成就这一梦想的基础，正是出于对公民权利的保护，美国成为自由市场、个人奋斗的天堂。不仅如此，美国人还通过公民权利，实现了地方自治，每个人都成为国家的主人，管理着自己的国家；而且，人们还通过行使权利，有效地防止了权力的侵犯。在保障和实现公民权利方面，美国宪法确实有其可圈可点之处。然而，我们也应该看到，美国宪法在权利维度上，被神化了，成为一个神话。

美国宪法的制定者急需一个比联邦条例规定得更为强大的国家，而不是保护权利。制宪者们因为各种各样的原因，无心在宪法当中罗列公民权利。在当时的美国13个殖民地，已经有8个通过了权利法案，但是，梅森在制宪会议上提出的权利法案的动议，却仍然以十票反对，零票赞同的悬殊比例通过。因此，在1787年宪法当中，并没有一个权利法案。这与1789年法国的《人权与公民权宣言》相比，确实存在瑕疵。在通过宪法时，许多州是带有附带条件的，即要在宪法当中加入一个权利法案。权利法案的加入，使得美国宪法正式具备了宪政的第二个要素，保护权利。这也被国内一些学者过分地夸大，认为美国宪法在权利上做得尽善尽美，堪称"楷模"，这确实有失偏颇。

美国宪法对财产权的保护，确实可圈可点。宪法修正案的第4、5条，都有关于财产权的规定。而实际上的事实，用著名历史学家理查德・霍夫施塔特的话来说，美国的制宪会议就是"各类不同财产所有者的联谊会"。 这可能很好地解释私人财产权在美国宪法中的重要地位。然而，事实上，在保护权利方面，刚刚制定的美国宪法甚至是一个倒退。弗吉尼亚宪法就把"取得和占有财产"作为人在本性上"自由和独立"而拥有的一种"固有的权利"。

美国权利的发展，大致经过了革命与立宪时期、内战和重建时期、进步主义和新政时期以及民权运动时期。随着美国经济与社会的发展，宪法规定的权利也在不断地增加。革命和立宪后，美国宪法增加了权利法案，开创了美国宪法的权利维度；内战和重建时期，美国的奴隶制问题得到解决，黑人取得了平等的权利；在进步主义时期和新政时期，各种经济与社会权利的要求开始增加；民权运动的兴起，使得美国人的权利主体和权利范围进一步扩大。这构成了美国宪法权利发展的重要维度。

保留奴隶制，成为美国宪法永远无法抹去的污点，这不仅是对人权的粗暴践踏，甚至没有尊重人性。达尔将奴隶制的废除算作美国宪政变迁的成功例子，即使制宪者们并没有打算废除奴隶制，但是，美国人民还是毅然地废除了他。但是，我们不能忘记的是，为了废除这样一个让所有有良心的人都感到羞辱的制度，美国竟然是通过一场长达4年血腥战争来完成，伤亡人数超过一战、二战等历次美国参加的战争伤亡人数的总和。

与一般学者的认识不同，美国人民主权利的发展主要是在革命以后，尤其是在杰克逊时期。随着政党政治的发展，美国的公民权也不断扩张，逐渐废除了对选民的财产要求等限制。然而，美国一直没有办法解决的，是黑人的权利问题。美国连续出台了第13、14、15条修正案，但仍然不足以保障黑人的选举权，又通过《1875年公民权利法案》，情况才得到初步改善。接下来，就是妇女的选举权问题。如果简单地浏览一下美国宪法，我们就会发现，在权利法案之后的美国宪法，几乎所有的修正案都在忙于规定各种各样的权利条款。从《权利法案》，一直到第19条修正案，美国人终于获得了全民的普选权，而这，大约经历了200年的时间。

美国宪法对公民权的这种三心二意，确实让国内的一些民主派吃不消。美国著名宪法学者列文森就曾经专门写作了《美国不民主的宪法》一书。在书中，作者非常不满地指出："我认为，在一个笃信民主的国家，宪法并不充分民主，而且，按照我们持有的关于政府性质的看法，这部宪法功能严重欠缺，如果说我的看法是正确的，那么，我们就无需盲目为其付出。"

与国内学者的认识不同，美国一些左派的学者发现，美国人的权利不是在增加，而是在减弱，至少在某些领域如此。美国宪政理论家路易斯・亨金专注于研究宪政与对外事务，曾经发表过多部影响较大的著作。他颇为遗憾地指出："二百年的国家生活和宪法发展历史已使个人权利在概念上与内容上发生了变化。至少，在牵涉到对外交往事务的某些方面，个人权利似乎已有所减弱或已完全不同了。" 他还明确地批评道："这种贬低个人权利的做法同我们对宪政的信奉是相悖的、并且也不能被我们对民主的奉行证明为正当。"

对经济和社会权利的漠视，是美国宪法权利维度一直挥之不去的一个阴影。事实上，制宪者并不是没有关注到这些权利，比如，麦迪逊、杰斐逊在自己的著作当中，明确地提出了这些权利。 然而，这些权利却并没有写进宪法，这与当时的历史背景有关系。

一般人会以为，宪法是公民权利的圣经，而最高法院则是公民权利的保护神。然而，实际情况却远非如此。美国宪法和最高法院的保守，使得美国宪法对在全世界范围内兴起的经济与社会权利表现出令人不能理解的麻木。实际上，早在罗斯福新政时期，罗斯福就曾根据美国社会不断发展的情况，