刘运亚 张力：寻找失落的罢工权

内容提要：

罢工权作为一项宪法基本权利早已成为国际立法惯例，但在我国却是昙花一现，囿于我国意识形态的一些传统观念，罢工权一度成为理论研究的敏感区域。但近年来日益增涨的劳动纠纷和罢工事例已经给我们的理论与立法提出了尖锐的课题。笔者认为将罢工权归属于政治权利是一场历史的误会，罢工是弱势群体的劳工抗衡强势力量的劳资的实质性经济手段，罢工权立法正是顺导罢工现象符合社会价值取向的做法，同时也是限制罢工现象中负面效应的正确态度，罢工权立法中存在的诸种问题不是反对立法的理由而是要攻克的难题，在我国相关法律中设立罢工权，赋予劳动者罢工权不难，只需要我们立法者转变观念而也。

关键词：罢工/罢工权/劳工权利/罢工权立法

世界各国蓬勃兴起的罢工浪潮历来吸引着我们的眼球，近20年来影响很大的罢工就有很多。美国人罢工意识浓厚，如1989年美国东方航空公司8500名地勤人员历时三天的罢工，1998年美国西北航空公司飞行员举行了历时14天的罢工，造成1998年至1999年的常规比赛延期美国的NBA 球员协会的球员罢工。法国更是以罢工著名的国家。如：1995年11月底至1996年1月中旬，由于政府宣布社会保障改革措施，引起了500万人参加的（全国性）大罢工，公务员发难，铁路工人做中坚，邮政、电力、教育、电话、航空公司等行业的人员都卷入了的罢工。2003年12月1日法国外交官以及外交部职员举行了有史以来规模最大的全球性大罢工，抗议政府计划在2004年度内缩减外交部预算，导致法国在世界各地的大部分大使馆、领事馆、文化中心和法国学校等机构关闭。等等。“法国人对此习以为常，认为罢工是很普通的事情，犹如他们的一日三餐。”①在这些罢工中，没有人去质疑罢工的合法性，因为在西方世界里，罢工是权利！

我国随着市场经济的发展，从二十世纪九十年代中期开始，罢工发生的次数逐年增加，中国已“开始进入劳资纠纷的高发期”。②1998年共发生集体劳动争议6767件，涉及职工251268人，平均每案37人。与1993年相比，集体劳动争议总数增加近9倍。③“劳动关系中突发事件的成因及其对策探讨”课题报告中对“企业职工集体上访和罢工事件”等有统计，④但是“由于怠工、停工、罢工等名称含义不清楚，混杂使用各地统计口径不一，加上有些地方的政府出于自身政绩评价的考虑，出了罢工这类事件不肯上报，故全国的统计数字很难掌握。”⑤无论怎样，罢工及相关类产业行为的出现和上升之势是不容忽视的客观现象。但是法律上的缺位，“对于劳动者的请愿、示威、集会、游行、怠工、停工、罢工等集体行动，以前曾被说成是‘闹事’。后来，‘闹事’这个明显具有贬抑和鄙弃色彩的说法不再被使用，而一般将其统称为‘突发事件’或‘群体性事件’。”但是，“罢工的行为就不被法律所保护或保障，国家也不承担保障职工或工会罢工的义务，这主要表现为罢工不享有刑事免责和民事免责。”⑥

罢工的脚步声已逼近，学界的号角在吹响，立法者在观望，罢工权恢复立法还有多远？

一、历史在这里拐了一个弯――失落的罢工权

1、共产党领导的罢工运动是夺取政权的政治手段之一

解读20世纪上半期中国工人运动史，我们发现几乎是一部罢工运动史。罢工运动曾有过辉煌的过去，香港海员罢工、安源路矿工人大罢工、京汉铁路工人大罢工、开滦五矿同盟大罢工、上海英美烟厂大罢工、上海沪东纱厂总罢工、上海日商纱厂反日大罢工等等，都是震撼整个中国社会的大罢工。

罢工运动“就其本身性质来说，是为了争取出卖劳动力的有利条件而向厂主提出宣战，而不是向政府宣战；是经济斗争，而不是政治斗争。”⑦但以上罢工主要是政治性罢工，领导这场工人运动的年轻的中国共产党却是以夺取了国家政权和建立一个统一的民族国家为革命的目标。共产党力图将工人争取自身权利的运动纳入到整个革命运动之中，时任中共湘区委员会书记的李维汉就曾说：“为改良工人生活条件，以直接的经济的利益为目的的工人运动，固然很紧要而且不可免。但工人运动若偏落在这一方面，是没有革命的意义的……”

革命是一种反体制行为，是利用非制度化的手段改造国家的根本制度和社会生存状况的手段。在共产党领导下，罢工成了革命的一个手段，成了政治斗争的一个手段，是向代表正统体制的政府宣战，罢工从此被罩上一层层浓厚的政治色彩。

2、历史的误会之一――罢工是资本主义社会工人阶级反抗剥削阶级的手段

新中国成立后，人们受长期的传统的意识的影响，谈到罢工，总是将它与政治联系起来。

认为罢工现象产生在资本主义社会，阶级利益根本冲突，故工人阶级要争取罢工权反抗资本家的剥削。罢工是资本主义国家劳动人民反抗资产阶级剥削压迫，争取经济利益、政治权利的一种斗争形式，是资本主义社会阶级矛盾不可调和的产物。而在社会主义制度下，国家、政企合一的企业、工人阶级三者的利益根本一致，工人进行罢工不但会损害国家利益、集体利益，也同时损害了自己的根本利益。这种社会制度的根本转变，罢工权也就失去了存在的社会基础。

所以新中国建立后近30年时间里，罢工问题一直没有纳入立法视野。然而罢工并不是资本主义社会特有的现象，社会主义国家也会发生罢工。其中工潮比较集中的有三次，一次是在建国初的1952年，另一次是在所有制社会主义改造完成前后的1956――1957年，再一次是城市经济体制改革以来的80年代末到现在。⑧罢工成为劳工反抗官僚主义，反对雇主侵犯自身权益的激烈手段。

我们的执政党对罢工现象不是视而不见。中共中央1957年发出的《关于处理罢工罢课问题的指示》中，具体地论述了社会主义时期罢工发生的原因、防止发生罢工的办法以及党对于罢工问题的态度和解决罢工的方针。关于罢工发生的原因主要归结为官僚主义作风引起的矛盾；关于防止发生罢工的办法，首先要克服官僚主义，及时解决群众中的迫切问题，扩大民主，再是要加强对于群众的思想政治教育；关于党对罢工的基本态度，是不提倡但力求防止这类事件的发生，认为在某些特殊情形下，罢工不可避免的，甚至是必要的；关于处理罢工事件的方针，肯定了没有理由加以禁止，但要劝告群众不要采取违法行动，如果发生违法行为，应该采取适当的方法加以制止，防止扩大。这份文件是建国以来党关于罢工问题的惟一的文件。尽管已经过去了45年的光阴，但这一文件的基本精神，对于目前认识和处理中国的罢工问题以及罢工立法，仍然具有一定的意义。⑨

3、历史的误会之二――罢工权属于政治权利

长期以来，罢工是政治手段，罢工权是政治权利的观点堂而皇之占据着法学的理论店堂。

持修正意见的学者说罢工是政治和经济手段两者兼而有之，⑩持反对意见的学者试图强调罢工是纯经济手段。理论在这里陷入了困惑：政治权利势必与国家政权有关，国家政权势必与国家秩序有关，人民怎么能用一种激烈的带有破坏性的罢工手段对付自己的人民民主政权呢？

罢工权究竟是什么样的权利？我国宪法曾经将罢工权利与公民的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由等政治自由权利并列一起，立法者似有罢工权属于政治权利的观点。

理论上，政治权利（political rights）与经济权利是有严格界定的。政治权利是根据宪法、法律的规定公民参与国家政治生活的权利，它是公民的经济要求在政治上的集中反映，是公民权利的重要组成部分，也是公民其他权利的基础。经济权利是指公民依照宪法规定享有物质利益的权利，是公民实现其他权利的物质上的保障。我国宪法规定了经济权利的主要内容：公民财产权、劳动权、休息权、社会保障权。它是一种复合性、发展性权利，现在还出现了许多新的经济权利类型，如消费者权利、环境权、社会保障权等。

在西方国家，罢工权属于经济权利中的劳动权利之一。在西方产业社会形成初期，罢工的原因虽有政治性原因，但主要是经济性原因，罢工制度是从自发走向自觉，由非法进入合法的一个演进历程，当罢工权确立的同时，法律对罢工权进行规范，限制罢工权的目的、主体、组织形式、过程等等，它就纯属经济领域的劳动权利。

现在中国也有许多学者认为，“罢工现象并不是与政权的性质相联系，而是与不平衡的、存在利益冲突可能的劳动关系状况相关。”11罢工权是一种经济权利，我们也赞成这种看法。

4、历史的昙花一现――罢工权在我国宪法中

1954年《宪法》在公民的权利中没有罢工的规定。共产党的政策处理着这一时期的罢工现象。1956年11月15日在党第八届中央委员会第二次全体会上毛泽东提出：“要允许工人罢工，允许群众示威。游行示威在宪法上是有根据的。以后修改宪法，我主张加一个罢工自由，要允许工人罢工。这样，有利于解决国家、厂长同群众的矛盾。”12毛泽东同志的这一思想对后来宪法修改写进罢工权有一定的作用。

1975年《宪法》第二十八条规定，“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由”。这是在宪法上首次规定罢工权。紧接着1978年《宪法》第四十五条又规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”这两部宪法将“罢工的自由”作为一种带有政治色彩的权利确认下来。虽然是宪法笼统地规定罢工自由，未限定权利主体，未规定行使罢工权的条件，未界定是劳动法范围内的罢工还是政治性罢工，也没有配套性法规。“这种立法在世界上迄今为止是独一无二的”。但它的意义是重大的，正如学者所说：“宪法中规定‘罢工自由’，无异砸开了这个禁区，解除了人们思想的无形禁锢，当时即使不具有现实意义，至少在未来立法方向上它起到了一项宣言的作用。”13“显示了立法者的政治胸怀和气度”14

1982年通过的新宪法中，将“罢工自由”权利取消。著名法学家张友渔为这一立法行为解释道：“一九七五年宪法规定的‘罢工自由’是极左思想的产物，是不符合社会主义发展的利益的，是不符合我们国家的具体情况的。我们国家的企业属于人民……罢工后停止生产，是对包括工人阶级在内的全体人民利益的一种破坏。有人说这是对官僚主义的惩罚。不对。

对付官僚主义的办法，可以通过正常的途径，如揭发检举、控告、申诉等去求得解决，而不应该采用罢工的方式。“16另一位法学家说：”我国已消灭了剥削制度，工人阶级与国家利益根本一致，在社会现代化生产下，哪怕是停工停产一分钟，都会使国家和全体人民的利益遭受很大损失，甚至还可能被个别坏人所利用。可见罢工自由对维护安定团结、发展生产、实现现代化不利。因此宪法修改草案取消罢工自由，是符合人民的根本利益的。“17以上学者的说法代表着那一时期的宣传口径，其思想内容是否符合实际、其理论是否符合逻辑、对立法的导向是否有利，学者早有评论。18正由于这种思想的作用，使仅仅在宪法上起一点点”宣言作用“的罢工权利昙花一现，”立法者的政治胸怀和气度“，维护劳工权利的最有力手段，国际立法思潮等等都一江春水向东流了。

《宪法》取消了关于“罢工自由”权，留下了实践中罢工是合法还是非法的疑问。对于各种所有制企业里发生的由劳动争议引发的怠工、罢工、集体上访事件，宣传口径上总是低调，政府总是慎重地加以调解处理。有人安慰地说：我国现行法律虽然没有规定罢工是公民的基本权利，但法律也从来没有过禁止公民罢工的规定。根据一般的法律原则，对于公民而言，凡是法律所未禁止者都是可为的。19“在中国罢工并不违法，中国没有罢工罪。”20有的学者甚至在现有法律的字里行间去寻找罢工合法的影子。21

总之，在中国，法律不提倡罢工和不保护罢工，罢工者很容易就触犯了刑律和其他法律，因为罢工没有豁免权，罢工者各自好自为之吧。

二、罢工是怎样一种“恶”力量――罢工现象解析

1、弱者联合抗拒强者的手段：罢工界定

学界普遍认为，罢工通常是指某个雇主的全部或大部分雇员同时停止工作，迫使雇主让步以解决劳资纠纷的一种激烈手段。从内涵上看，“罢工”是特指劳动者以维护、改善劳动条件或获得其他的经济利益为直接、间接目的的罢工，而不包括具有政治性、革命性或其他性质的罢工。从外延上看，罢工是有组织的多数人的集体行为，单个劳动者停止劳动的行为则不在上述范围之内。