杨支柱：最富有想象力的判决书

根据判决书，喻华锋贪污了职工的10万元奖金，却从自己口袋里拿了80万元向李民英行贿为职工谋取“提前领取奖金”的不正当利益。两相抵消，他赔本70万元，并得到12年徒刑。这样一个人，居然成为中国最优秀的报刊经营人之一。这到底是发生在现实的中国，还是《镜花缘》中的“某某国”？

2004年3月19日，广州市东山区人民法院对于南方都市报总经理喻华锋案贪污、受贿案宣布刑事判决如下：

被告人喻华峰犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产50000元；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，总和刑有期徒刑十二年六个月，并处没收财产50000元；决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产50000元。

而喻华锋的主要罪状，是伙同南方都市报其他8名编委“私分”奖金58万元。这意味着南方都市报领导集团的全军覆灭，其他编委的牢狱之灾只是个时间问题。事实上就在判决宣布的当天，南方都市报总编程益中已经被刑事拘留。

此判决一出，互联网上舆论哗然，很多人都联想到2003年南方都市报的一系列报道：萨斯疫情、孙志刚案、孙大午案等，认为东山区人民法院对喻华锋的重判是政治迫害或地方当局的打击报复。因为这个缘故，我格外关注这一案件。我认为对喻华锋案仅仅从判决书上看就存在严重问题，不能排除广东地方当局或它的个别领导人干扰司法机关独立办案、以法律的名义对说真话的媒体进行打击报复的可能。

出于对司法独立的信仰，尽管我怀疑广州市中级人民法院能否独立、公正地审判喻华锋案，我还是不希望造成强大的舆论以免影响法官独立审判。我本来想耐心地等待二审判决。然而又担心被某些人不幸而言中，二审维持原判，将进一步增加纠错的难度。我不想冒干预法院独立审判之大不韪，但是路见不平闭目塞听对于我来说是多么困难！。

我注意到，一审判决不仅承认了被告人喻华锋与其他8名编委“私分”的58万元是从南方日报集团提取的各种员工奖金的一部分，而且还在判决书中承认了南方都市报领导集团自主分配这些奖金的权力。

尽管判决书列举了一大堆证明喻华锋“私分”了10万元奖金的证据，但法院认定喻华锋的行为构成贪污罪的理由仅仅在于：

对于喻华锋喻华峰及其辩护人提出在发放580000元给9名编委前是经南方都市报编委会讨论决定的，不是私分的辩解、辩护意见，本院认为，奖金的发放应当具有正当性和合法性，表现为分发奖金的决议具有合法的根据和形式，领受奖金的人员和金额特定、领取奖金的签收手续有据可查，财务账目记载明晰，分发奖金公开等特点。本案中，喻华锋喻华峰等人违反财务管理的规定，将虚报他人名义计提的奖金进行私分，采取不入账的方法隐瞒奖金领取的真实情况，其行为具有欺骗性和隐瞒性，符合贪污罪的客观构成要件，故喻华锋喻华峰及其辩护人的辩解、辩护意见依据不足，不予采纳。

我认为这一判决理由再明显不过地暴露了该判决对于刑法第三百八十二条的滥用。

中华人民共和国刑法第三百八十二条规定：

国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

如果比较一下与贪污行为相似的职务侵占罪，贪污罪的构成条件可以看得更清楚。

中华人民共和国刑法第二百七十一条：

公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

可见贪污罪和职务侵占罪都是为了保护单位的利益免遭经营者、管理者的侵犯。而贪污罪明显刑期较重，则是为了加强对公产尤其是国有资产的保护。刑法第二百七十一第二款的规定，则是为了特别保护非国有单位（如股份公司或基金会）的公产。

单位的利益，在社团法人为社员（单一出资人或股东）的利益，在财团法人（如基金会）为受益人的利益。员工并非社团法人（无论是赢利性社团法人还是公益性社团法人）的社员。仅仅侵犯员工财产的行为既不能定贪污罪也不能定职务侵占罪。侵占员工应得的奖金，只要单位摆脱了再次支付的义务，在性质上就属于侵犯债权，这在中华人民共和国刑法上并未规定为一种犯罪，根据罪刑法定原则不得定罪判刑。

为什么刑法要特别保护单位出资人的利益尤其是国家的利益呢？这并不如某些人所说的是为了保护资本歧视劳工，或保护公产歧视私产。用刑法手段强化对出资人而非对员工的保护，理由至少有三条：一是在破产清算中劳工的工资和保险是优先受偿的，然后是税收和普通债权，剩下的财产才能由出资人分割；因此，单位的财产受到侵犯时，出资人的利益首先受到侵犯，相比较而言劳工的利益最不容易受到侵犯。二是出资人如果不同时作为经营者、管理者，是不到单位来上班的，因此他们的利益较易受到侵犯而较迟发现。三是出资人或单位跟经营者、管理者之间是委任（委托）合同关系，而单位跟员工之间是雇佣（劳动）合同关系，委任合同较雇佣合同含有更多的信任因素，因此经营者、管理者侵犯单位或出资人利益背信的道德过错更大。而侵犯公产之所以专门规定为处罚更重的贪污罪，是因为公产的所有人非个人，不得不又另委托另一些个人来代表公产所有人对公产的经营者、管理者进行监督，而这些监督者相对于个人出资人不但监督的动机较弱而且有被收买的可能；因此公产更容易受到侵犯而难以及时发觉，国家不得不加大对侵犯公产的惩治力度。

当判决书说“奖金在未经过合法程序和取得合法根据之前，仍然属于公共财产”时，它偷换了公共财产和个人共有财产的概念。公有财产在法律上有它特定的含义，就是一定地域范围之内所有人共同受益但又不享有股份、而不得不由政府或民间自治组织（公社）直接或间接管理的财产。股份公司的财产不是公有财产，个人合伙的财产不是公有财产，夫妻共同财产（离婚时各自应分得的分额也是不确定的，否则就没法解释没有过错的一方或丧失劳动能力的一方应当多分）也不是公有财产，为什么已经从南方日报集团财务处提取的属于南方都市报员工来尚未分配的奖金就是公有财产？属于全体或部分员工的奖金与南方都市报经营管理的国有资产是一回事吗？

但是仅就这一点而言并不足以否定喻华锋犯有贪污罪，因为刑法第九十一条第二款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产，以公共财产论。”

为什么刑法要做这样的规定呢？因为在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产受到侵犯，公家是要负赔偿责任的，直接侵犯这些私有财产损害的仍然是公家的利益。

所以是否构成贪污问题的症结并不在于未分配的奖金是公产还是员工的共同财产，而在于喻华锋等 “私分”奖金后，那些认为自己应当多分奖金的人有没有法律依据找南方都市报或南方日报集团索赔。只有员工可以依法索赔的情况下，喻华锋等 “私分”奖金的行为才会真正侵犯南方都市报或南方日报集团的财产，构成贪污罪。

根据判决书，喻华锋与其他南方都市报编委“私分”的58万元是从南方日报集团财务处提取的奖金的一部分。这些奖金，包括副总经理超额完成广告利润奖、广告销售成本节余奖、广告提成奖、上门广告奖等等，都是在员工工资和广告人员相当于计件工资的提成之外发放的，并非工资、劳保或工资性奖金。如果南方日报集团不发这些奖金，员工也不能找报社硬要。所以喻华锋等“私分”了这些奖金，员工也不能找报社索赔。因此喻华锋等人就是把605万奖金全都“私分”了，员工们依法也只能找他们个人索要，报社所损失的也只有员工干活的积极性，并没有可以清楚地计算出来的财产损失。而贪污罪的立法目的，却是保护公有财产。贪污行为所造成的公共财产损失，应该是可以计算的。

上述关于侵犯员工利益的分析还是建立在编委们无权自主分配奖金的假设上的。而判决书所认定的事实却是“南方都市报报业集团同意南方都市报对提取的奖金总额自主进行分配，自主制定对内部各类人员的奖励，在效率优先、兼顾公平的原则下分配”（见判决书中贪污罪证据第24条）。

既然编委们有权自主分配奖金，自然可以对不同贡献的人区别对待，而分三批发放奖金无非是区别对待的一种方式。也许区别对待的幅度过大，也许对某个或某些人的贡献认识不够，但这些只是自由裁量权的行使是否适当的问题，连到底侵犯了谁的多少利益都很难说清楚，跟贪污就更是不沾边了。

又由于2000年度广告部副总经理广告超额完成任务奖一项就达82万多元，远远高于被编委们“私分”的58万元，而几位副总经理都曾同意放弃自己根据从南方日报集团提款的记录应得的奖金，因此并没有任何员工的利益受到损害。喻华锋与其他编委“私分”58万元奖金的“罪行”暴露后，不但没有员工因为自己应得的奖金被他们“私分”而要求索赔，相反倒有大量的南方都市报员工匿名为他打抱不平，这不是很说明问题吗？世界上有这种没有受害人（包括法人）甚至被法院认定的“受害人”为喻华锋鸣不平的贪污罪吗？

实际上判决书认定喻华锋贪污的理由也不是他“私分”10万元太多了，侵吞了国家或其他员工应得的款项，而是“违反财务管理的规定，将虚报他人名义计提的奖金进行私分，采取不入账的方法隐瞒奖金领取的真实情况，其行为具有欺骗性和隐瞒性”。

这可能是审计机关、税务机关查处的违规行为，也可能另外掩盖了偷税的罪行，但是这能叫贪污吗？讲贪污，首先得拿了自己不该拿的钱财，其次是这些钱财是公家的，再次才是用什么手段据为己有的问题。

根据这种贪污逻辑，假如一个国营事业单位的名演员业余时间在国家剧场开演唱会应得报酬10万元，为了逃避个人所得税而用150个假名字将这笔钱取出来，她所犯的罪行不是偷税3万元（约数）而是贪污10万元！

然而法院在判决书中却只字未提喻华锋是否偷税，公诉人在起诉书中也同样只字未提偷税，看来找喻华锋的罪行实在不大容易。我没办法跟喻华锋联系，问了几个南方都市报的编辑、记者，他们都说领取的奖金是扣了税的。

退一万步讲，就算喻华锋参与 “私分”奖金的行为侵犯的是国有资产，而且是编委们无权处分的国有资产――尽管这都不是事实，喻华锋的行为也只能是刑法第三百九十六条规定的私分国有资产罪，而不应该是刑法第三百八十二条规定的贪污罪。根据判决书认定的事实，喻华锋等“私分”奖金的行为并不仅仅只有参与“私分”的9名编委知道，仅仅判决书所列举的贪污证据中，就还有另外8人或多或少地知道他们“私分”奖金的事。这说明他们的“私分”行为并不怎么隐蔽，比较容易发现，其危害性较贪污小得多。更何况，法院在判决书中一再用“私分”这个词描述喻华锋等人分配58万元奖金的行为，而刑法第三百八十二条描述贪污行为用的词是“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财务”！

但给喻华锋定私分国有资产罪不但同样无法回避已提取的奖金是否属于国有资产和编委有无自主分配奖金的权力等问题，而且还会产生另一个问题：对于第二次参与奖金分配的并非编委的南方都市报全体管理人员是否打算治罪？这样做冤屈面是否太大了？看来只要不伪造证据，要找借口将一个没有犯罪的人入罪确实是件很麻烦的事。

如果喻华锋被判决为犯私分国有资产罪，尽管也还是冤屈，但刑期要低得多。根据刑法第三百九十六条规定：

国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

然而广州市东山区人民法院不但把这样一个其“私分”行为没有受害人的喻华锋判决为贪污犯，而且量刑出奇地重，好象不重重地判他不解恨似的。