杨支柱：我看公、私财产的平等保护――七评喻华锋案

如果喻华锋案一审判决书所认定的事实是准确的话，那么这一无罪（关于喻华锋无罪的论证详见杨支柱《最富有想象力的判决书》和《犯罪、违法与制度性不合理》两文）判有罪的做法，就不仅侵犯了喻华锋的自由，也侵犯了喻华锋的财产。喻华锋所分得的奖金10万元被追缴，并被没收财产5万元，为诉讼而支付的必要费用和误工损失恐怕比前两笔钱加起来还多，仅仅违反会计法是决不应该得到如此严重的处罚的。虽然自由的价值高于财产，但财产受到侵犯仍然是我们不应该忽略的。

因为喻华锋案牵连而财产受到侵犯的，还有李民英和南方都市报的其他8名编委。我在网上搜寻了多遍没有找到对李民英的一审判决原件，据报道李在被判刑的同时被并处没收财产10万元，他为诉讼而支付的必要费用和误工损失恐怕也不是个小数字。其他8名编委所分得的48万元是否没收判决书没有提到，但既然判决书认定“私分”58万元的行为是贪污，那么这48万元显然处于随时都可能被追缴的境地。

根据判决书，喻华锋所分得的奖金10万元被追缴后是要返还给南方都市报的。然而既然判决书已认定所“贪污”的是全体员工被扣留的奖金，怎么能判决“返还”给南方都市报这个非法人国有企业呢？这就好比是某人偷了甲的钱而法院判决追缴的赃款返还给乙，这是多么荒谬的判决呀！然而这一荒谬却是认已从企业分离的奖金为公款的逻辑结果和事实结果。

还有所谓喻华锋贿赂李民英的80万元（网上转载的那些报道李民英案判决的消息说，李民英被没收的非法所得为97万元，但愿这是笔误，否则就变成行贿80万元而受贿97万元，那就更荒谬了），认定贿赂明显不合逻辑，喻华锋关于这笔钱是他代领、转交给李民英的奖金的辩解要可信得多（分析、论证见杨支柱《最富有想象力的判决书》）。这80万元，按喻华锋案判决书的逻辑应该是要没收上缴国库了。这笔奖金根据南方报业集团的规定李民英是不该拿的，本来是可以分给员工的。但是喻华锋把它给了李民英，法院再从李民英那里拿出来上缴国库。这就好比是甲拿了他所管理的他与A、B、C的共有财产送给乙，而法院却把这笔钱判给丙。只有认定喻华锋“贿赂”李民英的80万元是应该在全体员工中分配的奖金，也就是认定这笔钱为员工的共有财产，喻华锋才可能和其他编委一起侵犯了员工的利益（不过既然是有权分配，那么这种侵犯也只是滥用职权，退赔是应该的，却够不成犯罪），然而法院却扮演了侵犯员工利益的帮凶。

我算这笔账，进行这一番推理，是受到盛洪先生在天则经济研究所“南都案”研讨会上发言的启发。盛先生说：“我觉得这个案件还不仅是冤枉几个人的问题，我觉得在这个案件中，它表现的是对公共财产和私人财产边界的错误划分，而这个错误划分是在我们今年人大通过‘保护个人合法财产’的宪法修正案后出现的。我们要明白一个道理，就是既存在私人侵犯公共财产的可能，也存在相反的可能。更危险的，是把明明是私人的财产，硬说成是公共财产，这种结果对整个社会所带来的损害是更深刻的，更可怕的。”（引自《公共财产如何界定？――经济学家盛洪教授谈南方都市报案》）

我原来认为，喻华锋不构成贪污的要点在于奖金已从国有资产中分离和奖金的非工资性，而不在于是不是公款，因为刑法规定国有单位使用、管理、运输中的私有财产以公有财产论处。这并不错，但我认为讨论奖金是公产还是私产不重要的说法，看来是有问题的。确认是公产还是私产，在本案中虽然对是否构成贪污并不重要，但对于涉案财产的处理却是极端重要的。盛洪先生把已分离而待分配的奖金定性为“自然人待分配财产的集合”，也比我在《最富有想象力的判决书》中定性为“共有财产”准确。虽然“共有财产”并非就是“公有财产”在法学界早有定论，但毕竟两个公法人或两个国有企业之间也是可以通过合伙等形式形成共有财产的；而且“共有财产”、“公共财产”、“公有财产”这几个概念，非法学专业人员也很难搞清楚它们的区别。另外“自然人待分配财产的集合”这一理论概括可能还有一些别的用途。

不过盛洪先生用法人财产论来为喻华锋辩护我是不赞同的。中国刑法贪污罪所指向的公共财产明明白白是就财产的最终权属而言的，并不是就法律形式意义上的所有权而言的。我们可以说刑法的规定在国有企业股份制改造后已不适应形势，因为管理层侵犯同一个企业的财产居然可能要根据国有股和非国有股的比例分别定贪污罪和侵占罪，不但徒增麻烦，而且也显示出法律对于公、私财产保护的不平等。我赞同由全国人民代表大会来修改刑法，把贪污罪的适用范围限制为国家工作人员或公益组织财产管理人利用职务之便侵吞国库、机关或其他公益组织的财产。但是，第一，在刑法没有修改以前不能仅仅依据理论上应该如何来为利用职务之便侵吞国有企业财产的行为辩护；第二，即使刑法将来修改了，也不过是把现在定贪污罪的行为改为定侵占罪，不能根据法人所有权来为侵吞、私分企业中的国有资产的行为辩护。

盛洪先生也许意识到了用法人所有权、自主经营、自负盈亏来为公司管理层分奖金辩护可能导致公司管理层将企业的资产分光，因此他又说“对国有企业的资产要在法人财产和国有财产之间进行划分”。这个说法我也是不赞同的。公司法人不能享有自己的股份，法人所有权的资产总值就是公司全部股权的总值；否则不但会导致资产重复计算，还会导致公司利益与股东利益的冲突。因此公司法人对任何第三人来说享有公司的全部产权，对全体股东来说则不享有任何产权。非工资性奖金由于法律上公司并无义务支付，其利益毫无疑问本应是属于股东的。但是为了激励员工，又确有必要赋予董事会、总经理甚至经理以一定范围内的奖励权。为了防止管理层为自肥或讨好员工而损害股东利益，公司管理层给员工额外奖励必须在公司章程直接或间接授权的范围内进行，如章程未授权则需要取得股东大会的批准。

就喻华锋案而言，奖金是根据南方日报集团的规章制度从南方日报集团财务处提取的，并不是拿南方都市报管理的经营资产发放的，应该说是取得了公司（本案中是南方日报社）章程的间接授权。判决书也没有说南方都市报发奖金本身是侵犯国有资产，没有必要用一些似是而非的理由来画蛇添足。

另外盛洪先生的讲话中还有把违宪说成犯罪（置罪刑法定原则于何地？）、把刑事案件受害人等同于起诉人等细节上的错误，由于这些错误学过法律的人一看就明白，我就不在这里做吹毛求疵的分析了。

2004年4月24日