张其鸾：《出版管理条例》评析

现行《出版管理条例》（以下简称《条例》）在1997年2月1日实施的《出版管理条例》的基础上订立，由2001年12月12日的国务院第50次常务会议通过，于2002年2月1日起施行。《条例》保留了1997年旧条例对新闻出版设立行政许可的规定。《条例》第12条规定：“设立出版单位，由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门提出申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门同意后，报国务院出版行政部门审批。”这不仅意味着设立新闻出版机构要通过审批，而且是双重审批，首先要省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门同意，如果不同意就无法获准；此外还要“报国务院出版行政部门审批”。

笔者认为，《条例》存在一系列问题。首先，它不符合宪法规定的言论自由和出版自由原则；也不符合《立法法》关于立法权限的规定，属于《立法法》所规定的“下位法违反上位法”；同时，它不符合《行政许可法》列举的可以设定行政许可的事项范围，不符合《行政许可法》关于设定行政许可的排除性条款，根据《行政许可法》附则，该条例应当废止。其次，这一《条例》以事先限制 （prior restraint）原则为基础，这不符合国际社会立法准则。新闻出版自由在现代社会中具有不可替代的重要价值，应当获得切实保障。

一、《出版管理条例》的规定与宪法及有关法律的相悖之处

《中华人民共和国宪法》第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。而《条例》第11条规定，设立出版单位必须满足6项条件，其中第2项条件是，设立出版单位必须“有符合国务院出版管理行政部门认定的主办单位及其必要的上级机关”。宪法所保障的是“中华人民共和国公民”的出版自由，而不是特定组织或者“单位”的出版自由。当然，由于公民享有出版自由，由公民结成的组织和团体也应当享有出版自由，而新闻出版机构自然也应是享有出版自由的主体。从这个意义上说，新闻机构正是个人出版自由的延伸和扩大，而限制公民设立新闻出版机构至少是对公民出版自由的限制。即便从最纯粹的字面意义分析，“中华人民共和国公民有出版的自由”这一条文也应当包含以下几层意思：其一，公民有将其作品交与出版机构出版的自由；其二，公民有自己设立出版机构出版自己作品的自由；其三，公民设立的出版机构有出版他人作品的自由。故此，严格限制公民设立出版机构，实质上就是限制公民的出版自由。所以，该条规定毫无疑问侵犯了公民的出版自由。

《条例》还违反了《立法法》关于行政法规立法权限的规定。按照《立法法》第56条，行政法规可就下列事项作出规定：一、为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二、宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。需要说明的是，有关言论、出版自由的民法、刑法法律限制只有事后法律责任的承担，并不包括对设立出版机构的事前资格限制。国务院对新闻出版设立行政许可显然不能说是“为了执行法律的规定”。此外，宪法第89条规定，国务院的职权共13项，其中与制定《条例》可能有关的为以下两条：第一条，根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；第七条，领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作。这些职权并未明确包括制定设立行政许可的《出版管理条例》。根据第一条，它当然可以制定行政法规，然而，制定《条例》这样的法规未必就符合其立法权限。例如，行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就是因为违背上位法的规定而被国务院自行撤销的。上文的分析已清楚地表明，《条例》的某些条款已违背宪法，而国务院显然没有制定“违宪法规”的权力，任何机构都没有这样的权力。从第七条的内容，即“领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作”，也不能导出其可以为新闻出版设定行政许可。教育、科学和文化与新闻出版固然有一定的联系，但更有本质的区别。教育、科学和文化事业是国家有义务发展的重要的社会事业，而新闻出版则是公民个人的基本权利。公民积极行使其出版自由权利有助于推动国家教育、科学、和文化事业的进步，但不能为了教科文事业的发展对公民的基本权利加以违宪的限制。

《立法法》第8条还规定，下列事项只能制定法律：一、国家主权事项；二、各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；三、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；四、犯罪和刑罚；五、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；六、对非国有财产的征收；七、民事基本制度；八、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；九、诉讼和仲裁制度；十、必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其它事项。这里面没有专门规定对公民言论自由和出版自由的限制是否只能制定法律；但根据其第10项，“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其它事项”，可以推定，对公民重大宪法权利的限制应当由法律予以规定。否则，国务院为了管理的方便就会在宪法的幌子下制定大量侵犯公民基本权利的行政法规。根据宪法的规定，宪法的解释权专属于全国人大常委会，行政法规是否符合宪法应由全国人大常委会审查决定；而不能由国务院自行宣称是“根据宪法和法律”制定的行政法规。另外，也没有任何法律授权国务院对新闻出版事务制定行政法规。国务院的职权只能通过明确的列举，而不能作过分宽泛的解释。正如麦迪逊在“美国银行法案”中所指出：“政府所具有的权力获得了明确的列举。这构成了政府的特殊本质，因而任何未曾列举的权力都不能从政府的普遍本质中推演出来。例如，假如签订条约的权力被忽略了，那么无论这项权力是如何必要，人们只能为这一缺陷感到悲哀，或者通过修宪来纠正缺陷。”

《中华人民共和国行政许可法》第12条规定可以设立行政许可的事项如下：一、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；二、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；三、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；四、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；五、企业或者其它组织的设立等，需要确定主体资格的事项；六、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项。新闻出版业至少没有明确包含于其中。一些关于行政许可法的解释读本将新闻出版归于上述第一项，即新闻出版涉及国家安全和公共安全[1]。但是，由全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室的许安标等编写的《中华人民共和国行政许可法释义及实用指南》[2]则未明确将新闻出版列为第12条第1款有关国家及公共安全的行政许可。

《行政许可法》设立行政许可事项的基本精神是，对国家安全、公共安全、公民人身安全以及对有限自然资源的开发利用的事项设定行政许可。新闻出版物不可能对人们的生命造成任何威胁，是否相信出版物上的言论是读者的自由。如果认为新闻媒体可以轻而易举地误导舆论以致于破坏社会稳定，那恰恰是在新闻舆论高度垄断的情况下才更加容易发生的事情；而对出版行为设定行政许可即使不是有意造成垄断，客观上也有可能导致言论的垄断，“公共垄断是对表达自由的最大限制”[3]。所以，对新闻出版设立行政许可事实上是危害了国家和社会安全，而不是保护了公共安全。因此，认为对新闻出版设立行政许可符合《中华人民共和国行政许可法》第12条第1款的规定是站不住脚的。此外，根据《行政许可法》其它条款的规定，行政法规并不能任意设定行政许可。否则《行政许可法》对国务院的行为就没有任何约束力了。

《行政许可法》第13条规定有排除性条款：一、公民、法人或者其它组织能够自主决定的；二、市场竞争机制能够有效调节的；三、行业组织或者中介机构能够自律管理的；四、行政机关采用事后监督等其它行政管理方式能够解决的。

根据上述排除性条款，新闻出版至少满足两个条件。首先，市场竞争能有效调节。出版物是要面向市场的，一个出版商出版无人购买的书报是注定会破产的。其次，不合法但有市场需求的出版物若违犯了刑事或民事法律，可用相应的事后法律制裁方式予以控制，而不必事先给予限制。比如，如果出版物侵犯了国家秘密，则行政机关（检察机关可以看作广义的行政机关）可作为原告向法院提起诉讼；如果出版物侵犯了公民的隐私权，公民也可以提起诉讼。

《行政许可法》还明文规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行”。由此可见，《条例》不符合行政许可法，当然应当“停止执行”。若在《行政许可法》正式实施之日对公然违背其基本精神和具体规定的下位法不予废止，则一部良法就会成为摆设。若制定不符合《行政许可法》规定的机关不自行清理，而是继续执行这些规定，所谓的“停止执行”也就成了空话。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在废止之前就处于这种状态。所以，在新的法规颁布生效后，与其冲突的同位法或者下位法的废止需要有一个宣布程序。政府若首先不遵守自己所制定的规则，要求公民遵守法律尊重法律就会相当困难甚至是不可能的。

根据《立法法》第88条的规定，改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。由此可见，若《出版管理条例》因与宪法和法律相抵触而应当撤销，且国务院又不“自行撤销”的话，那么全国人民代表大会常务委员会就应当行使这一权力。

二、从民事和刑事法律的角度看《出版管理条例》并无必要

宪法规定了出版自由，同时民事和刑事法律也对言论自由作了合理限制。民事法律中对个人人格、公民及法人名誉[4]、商业秘密和技术秘密的保护，就是宪法中言论自由原则的合理例外。刑事法律中的泄漏国家机密罪、煽动暴乱罪、涉及淫秽出版物罪及诽谤罪，更是对滥用言论（出版）自由行为的严厉制裁。

据笔者初步统计，《刑法》对言论自由的限制性条款如下：一、第103条，煽动分裂国家，破坏国家统一；二、第105条，以造谣、诽谤或者其它方式煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度；三、第111条，为境外的机构、组织人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报；四、第181条，编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果；五、第219条，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取得权利人的商业秘密；六、第246条，以暴力或者其它方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重者；七、第249条，煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重者；八、第250条，在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣的；九、第278条，煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施；十、第288条，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率经责令停止使用后拒不停止使用；十一、第259条，传授犯罪方法；十二、第305条，故意做虚假证明；十三、第363条，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品；为他人提供书号，出版淫秽书刊；十四、第364条，传播淫秽的书刊、影片、音象、图片或者其它淫秽物品，情节严重的。

民事法律对言论自由的限制条款如下：一、《民法通则》第100条，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；二、《民法通则》第101条，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用诽谤、侮辱等方式损害公民、法人的名誉；三、《合同法》第347条、348条、350条，对技术秘密的保密义务。

应当承认，中国限制滥用言论自由的刑事法律和民事法律的规定是相当粗糙的，对一些关系重大民事权利或者可能受到刑事处罚的关键词缺乏细致的界定和说明。比如有关“淫秽”、“诽谤”等事项如何认定、如何抗辩，