潘施琴：构建我国金融控股公司监管立法框架的设想

【摘要】在我国现实经济生活中，各类金融控股公司在法律的间隙中生存发展，这种情况从某种程度上来说已经处于脱法的状态，蕴含着极大的风险。我国要从法理角度加强金融控股公司的监管，结合现阶段金融控股公司监管存在的问题，探索适合我国国情的立法模式，构建我国金融控股公司的立法框架，完善金融立法上的空白，推动我国金融业依法经营监管和法治建设向纵深发展。

【关键词】金融控股公司；立法；监管

随着金融发展的全球化和自由化，世界金融业由分业经营走向混业经营成为不可逆转的趋势，各种类型的金融控股公司在各国得到迅速发展。我国经济发展中逐步形成的各种金融控股公司也在不断打破分业壁垒，走向混业的春天。然而，金融业作为与国民经济休戚相关的高风险行业，其稳健运行必然以健全的法制和严格的监管为前提。因此，如何加快建立和健全相关法制，实施对金融控股公司的有效监管，使其健康持续发展已不仅仅是顺应世界金融业发展潮流的要求，更是维护我国金融安全，防范金融风险的必然选择。

一、金融控股公司监管的法理念

根据黑格尔的说法，法的理念就是法的概念及其现实化。黑格尔认为，法学作为哲学的一个部门，“必须根据概念来发展理念――理念是任何一门学问的理性，……作为科学的一个部门，它具有一定的出发点，这个出发点就是先前的成果和真理”。[1]法的理念是法的内在精神的体现。就其内容而言，法的理念是指人们关于法的宗旨及其实现途径的基本观念。而所谓法的宗旨，则是指人们通过创制和实施法律而追求的目标。据此，金融监管的法理念就是金融监管法律、法规和整个法律制度的内在精神，其内容就是人们在金融监管法律制度所要达到的宗旨问题上的基本观念以及有关通过什么样的途径，采取什么样的方法来实现这些宗旨的基本观念。[2]它们可以表现为一整套价值准则、行为规范和实施方案，如金融交易规则、产权规则等，作为实现和维持金融生态平衡的基本规则，法律是规范主体行为、调整社会关系的规则。现代金融是法治金融，金融控股公司监管立法应秉承法治的理念。从分业经营到混业经营的每个阶段都以金融监管立法和修法构建了良性的金融秩序，维护金融市场的稳定。

（一）金融控股公司监管的法理念制约着金融监管的效率

金融监管不应导致金融控股公司效率的丧失，不应压制金融控股公司间的正当竞争，而是通过监管引导、规范金融控股公司来提高金融业的整体效率。与此同时，金融监管部门执行法律过程中应尽可能的降低成本，减少支出达到监管的目标。如果在金融监管中成本远远高出监管效益，将会使得监管效率过低；但如果金融监管部门为了节省成本而放松监管，则金融控股公司破产倒闭的社会成本更高，将引发系统性的金融危机，甚至都能危及到国家经济和社会的稳定。因此，在金融控股公司的监管中既要关注经济效率也要注重法律效率，从而提高对金融控股公司的监管效率。

（二）金融控股公司监管的法理念直接影响到国家金融安全

金融效率和金融安全是与金融运行相关的两个主要的价值理念。金融监管部门在监管过程中不能一味地强调效率，而应关注金融安全，在立法中如过分侧重与金融控股公司的效率，就会使得一些金融控股公司甘冒道德风险，置社会公众的金融利益于不顾，只追求自身的效益，从而给国家的金融安全带来威胁。

（三）金融控股公司监管的法理念规制着金融发展方向

金融发展是国家监管金融控股公司的一个重要目标。但是这个目标能否实现，与金融监管的法律理念密切相关。应做到依法、合理监管。一方面要加强对金融控股公司的立法监管，监管必须适度，不能使监管权过度扩张，以社会为本位，注重社会的公平，立法监管。另一方面，金融控股公司应建立有效的内部控制制度，加强自身的建设，自我约束，监管部门把部分权力让渡给金融控股公司，使其能自主经营。在金融控股公司立法理念上应遵循的是和谐发展理念，把这种希望寄托于政府法制的规范约束与市场的自我调节两者的互动关系上，从而使我国金融健康持续发展。

二、我国金融控股公司监管法制架构之缺陷

（一）金融监管法理念缺乏

无论是美国、日本还是我国台湾地区，无不是在金融自由化、全球化的大潮中，为提升本国（地区）金融机构的竞争力和实现效益最大化而在金融控股公司立法中贯彻“竞争与安全、效率与成本”的法理念。然而，我国的金融监管还未体现这一先进的监管理念。在实践中，金融立法则更强调维护金融系统的安全与稳定，而忽视效率问题，为防范风险采取直接的行政性控制手段损害了金融控股公司的创造力和竞争力，在法律规则中限制性规范较多，强调外部监管，严格分业经营等。这些过于严格的新行业规定，虽然加大了防范风险的力度，但是降低了金融效率，扼杀了金融控股公司的生命力。

（二）金融创新法律法规存在严重不足

以美国、日本之立法趋势观之，以金融控股公司之模式进行金融法制的基本改革，提升金融机构经营效率及国际竞争力，已成为金融机构业务多元化及全球化潮流下必要之作，而金融控股公司法之制定乃成为金融现代化发展必须之法制架构。[3]而在我国的现实中，各类金融控股公司在法律的间隙中生存发展，我国现阶段没有对金融控股公司专门立法，没有给其明确的法律地位，很多工作没有办法展开，同时监管部门监管职责的履行缺乏法律依据，使其在某种程度上处于脱法状态，蕴含着极大的风险。这既不利于引导金融控股公司规范发展，也不利于防范和化解经营中所产生的风险。与此同时，我国现行的金融监管法律体系虽历经整合，但缺乏协调性。如 2003 年《银行法》的修订或重新立法只是对《中国人民银行法》、《银行业监督管理法》和《商业银行法》所及的三部法律，而没有涉及到其他的法规和部门行政规章。这种局面就有可能导致新法既定价值的丧失，因为许多部门规章只是在很多程度上直接沿用了《商业银行法》的规定。再加上现行的金融法律体系是在严格的“分业经营、分业监管”条件下制定的，其对于金融控股公司运营中防止关系人交易、异业间利益冲突等弊端的监管束手无策。

（三）金融监管模式不合理

从当前的监管体系来看，仍遵循“功能监管”原则――相同的金融业务由相同的监管机构来执行监管，银监会、证监会、保监会分别监督银行业、证券业、保险业。[4]这种分业监管模式存在不合理之处。其表现为：一方面，这三个监管部门在行政上属于平级，都是以机构型监管模式为主，在规章制度上存在矛盾或不一致，一旦出现问题时，不利于互相沟通。虽然2004 年6 月银监会、证监会和保监会公布的《金融监管分工合作备忘录》中建立了“金融控股公司的主监管制度”，在一定程度上有助于加强监管机构间的沟通与协调，但这毕竟是一种较为松散的组织形式，对行政级别相同的各监管部门并无约束力，各监管部门之间的协调成本也在不断地增加，重复监管和监管真空的客观存在直接影响着对金融控股公司的监管效率以及金融创新。另一方面，在这种“分业经营，分业监管”的模式下，银监会、证监会、保监会各司其职分别对银行业、证券业和保险业实施监管。从而在不同的金融行业之间设立“防火墙”，以隔离不同金融业之间的风险传递，能够把到达各个领域的风险控制在本领域内，把各机构风险控制在本监管内，降低不同金融业之间，特别是银行业、保险业和其他金融业及工商业之间的经营风险。但是，金融控股公司“集团混业、经营分业”的特点却不断打破传统的“隔离”，冲破现有的监管束缚。尤其是集团公司内部的关联交易和复杂的控股关系，它既会损害社会公众的利益，也会给金融机构本身带来危机。而在现行的金融监管体制下，各监管部门的监管对象主要是金融控股公司的子公司，使得监管部门和投资人、债权人都难以清楚地了解集团内部各成员之间的授权关系和管理责任，无法准确判断和区分一个集团成员所面对的真实风险，因而使得对金融控股公司（主要是集团公司）监管弱化，甚至处于监管真空状态，更甚者会导致金融风险的传递和信用危机，促使金融控股公司破产倒闭。

三、我国金融控股公司监管立法之模式

（一）金融控股公司发展现状

我国金融体制改革的步伐总体上比较缓慢，分业经营的体制不过十余年的时间，但是各金融业之间存在着广泛的合作与事实上的混业经营、综合运作。[5]尽管我国的金融体系是按照分业经营、分业管理的思路构建的，但是在我国已经出现了金融混业的现象，风险已经存在，特别是产业集团等非金融企业向金融资本渗透的混业经营，风险更大。第一类是由于历史原因，以金融机构身份同时控制着银行、证券、保险、信托机构甚至工商企业的金融集团，如中国国际信托投资公司、平安保险公司等金融机构；第二类是在近年来金融机构增资扩股壮大实力的过程中，以产业资本控股银行、证券等多类金融机构的企业集团，这种模式是我国国有商业银行为规避《商业银行法》禁止银行投资的限制，通过海外注册非银行公司，使子公司在国内独资或合资成立的金融控股公司。如中国国际金融公司、英大信托、蔚深证券、鲁能金穗期货公司、山东电力集团；第三类则是最近以来，一些地方政府通过对所属的信托机构、证券机构和地方商业银行进行重组，组建或正在组建的纯粹控股公司。[6]

展望未来，金融机构向多元化领域蔓延、大型企业集团进军金融业、民营资本参股金融业等现象仍将不断涌现，通过各种形式走综合经营之路的金融控股集团将越来越多，并有望成为未来我国金融业的主流组织形式之一。特别是，随着我国金融业的全面开放，金融业竞争的国际化趋势更加明显，已具雏形的各金融集团将在竞争中壮大分化，资金雄厚、管理能力强的企业集团势必发展自身与并购齐头并进，做大做强，强者越强，塑造一批中国自己的并在未来国际金融市场具有强大竞争力的“金融航母”，将是应对金融业彻底开放后与国外全能性金融机构竞争的必要准备。而在我国金融控股集团内部，各类子公司在产品、技术、渠道、信息等方面交叉点越来越多，未来交叉销售应该大有可为。金融业管理者已经普遍认同了交叉销售对企业集团的价值功效，各集团也在大力推广并发展交叉销售，这种金融控股的公司组织形式的制度优势逐步显现，未来我国金融企业将无一不是金融控股公司。因此，发展金融控股公司是一种现实的选择。

（二）金融控股公司立法模式

金融混业经营是通过经营组织主体及金融机构的行为实现的，是金融机构跨越专业经营其他金融机构的业务。目前世界金融混业经营的典范主要有三种模式：德国的混业经营模式采取全能银行的形式，银行可以开发各种金融产品；日本模式主要是金融机构通过直接出资设立的新公司涉足其他金融领域；美国模式则是由有多元化经营需求的金融机构组建金融控股公司执行资本运作，通过并购或投资控股独立的子公司分别从事银行、证券、保险等业务。[7]我国现在金融混业模式可以采用美国模式，以金融控股公司作为混业的基本模式，通过金融控股公司下设子公司，分业从事各种金融业务，从而实现金融控股公司的混业经营。

各国（地区）金融控股公司立法大多采用整体修法的方式，即不是简单的事项立法，而是对《银行法》、《保险法》、《证券法》及《公司法》等法律的修正汇总，最终形成以“金融控股公司法”为核心，配套法律法规完备的系统化法律体系。[8]这种立法模式不仅有助于节省立法成本，而且有助于金融控股公司与整个金融法律体系融合，减少规范的冲突，保障法律适用的公平性。以日本的《金融控股公司整备法》为例，其总则是由《日本银行法》（第1 条）、《日本长期信用银行法》（第 2 条）、《日本外汇银行法》（第 5 条）、《日本保险法》（第 4 条）、《日本证券交易法》（第 5 条）、《日本存款保险法》（第 6 条）的一部分修正所构成。整备法的附则中则将《日本独占禁止法》第 116 条删除。[9]其他国家和地区如我国台湾的《金融控股公司法》、美国的《金融服务现代化法》等亦具有明显整体修法的性质。

我国金融混业监管立法立足于我国金融控股公司的经营模式，通过制定一部系统和完善的《金融控股公司法》来界定金融控股公司的单位、性质和经营，同时还要修改各种金融立法中有关限制混业经营的条款，建立和完善相关配套的制度，使金融法律相互衔接，通过这种整体修法，不仅节省立法成本，也减轻了我国金融机构从“分业”迈向“混业”过程中对金融体制和金融法律体系的整体冲击，为实现平稳过渡创造良好的外部环境，从而使金融混业的立法达到完善和统一。