冯辉：论“嵌入式监管”：金融监管的理念创新及制度应用

内容提要: 金融市场的创新和发展决定了以看守和惩罚为核心的监管理念及制度已不敷实践所需，应确立“嵌入式”的金融监管理念并促进相应的制度应用。嵌入式监管的核心在于秉承整体主义和权衡的法治观，其高度契合监管对象的实践机理，成为内生性力量继而寻求科学、系统且专业的治理机制，特别是需改革时应敢于担当而绝不怠政懒政，需惩戒时应执法必严而绝不拖泥带水。对民间借贷的监管争议凸显出传统监管模式的疏漏和风险，应在嵌入式监管理念的指引下，堵疏并举、厉行改革与从严执法并重，从依法规制非法借贷、风险提示与信息供给、利率市场化、促进合作性金融等角度全面提升金融监管体制的绩效。

关键词: 嵌入式监管/金融监管理念/民间借贷/公私融合

一、问题及其意义

始自 2008 年的美国金融危机将金融创新与监管的博弈在全世界范围内演变成极其重要的理论与实践命题及任务，对中国这样的金融后发国家而言尤其如此。与环境、食品、内幕信息等领域的监管类似，一直以来，我国金融监管体制的绩效主要依赖事前审批和事后惩罚，这种高度僵硬、机械的看守式监管理念及制度在日益复杂和专业的金融市场实践面前，不断暴露出疏漏和风险，负外部性越来越突出，越来越难敷实践所需。比如，对于营业额动辄数亿的信用卡非法套现，虽然每次均以非法经营罪和巨额罚款予以严惩，但似乎越惩罚案件却越多。[1]再比如，非法吸收公众存款即非法集资，不但数额越来越大、后果越来越严重、案情越来越复杂，而且定罪、量刑、罚没引起的争议也越来越大。[2]更重要的是，监管体制导致的这些问题和争议往往迫使政府进行改革，但这种在重压甚至“顶雷”状态下催生的改革发生机制不仅脆弱、仓促因而欠缺合理性，而且会干扰正常的法治秩序，妨碍执法、误导民意，在合法与非法、罪与非罪等根本性问题上失却社会共识。

金融监管应当是市场经济条件下政府实施金融经济治理的主要手段之一，应当尊重并遵守金融市场规则，秉承整体主义和权衡精神，在瞄准金融市场实践机理的基础上“嵌入”监管对象，从单向管制转化为综合治理，将监管从外生的干预性强制力转化为内生因素。如此方能在需改革时敢于担当而绝不怠政懒政，需惩戒时执法必严而绝不拖泥带水，从而使整个社会在是否需要监管、怎样监管以及评价监管绩效等核心问题上形成共识，进而真正实现法治，即“不以任何个别人、个别机构的意志为转移，能够遵循主流社会的主流意识形态并受其评判和约束的一种善治状态”。[3]

从传统的以事前审批和事后惩戒为核心的看守式规制转向综合性治理，已成金融监管改革与创新的趋势。本文以“嵌入式监管”为主题，对金融监管改革的这番大势作一注解，以期为推进中国金融监管体制的科学、绩效和法治尽绵薄之力。

二、“嵌入式”监管理念：依据、内涵及外延

（一）嵌入式监管的依据与基础

嵌入理论大致出现于 20 世纪中后期，继而在经济学、社会学等领域的研究中得到广泛应用，其强调“行为和制度深深受到社会关系的制约”，[4]所以“人的经济行动是理性的，但理性的经济行动是受社会关系制约的，经济行动是一种社会行动，经济行动嵌入于社会关系中并产生了经济秩序”。[5]以此为原理，嵌入式监管的核心即在于秉承整体主义、权衡的法治观，高度契合监管对象的实践机理，在成为监管对象之“内生性力量”的基础上生成科学、系统且专业的治理机制。以金融监管为例，相比传统的以审批和事后惩戒为核心的看守式监管，一方面嵌入式监管是现代金融市场的实践发展对监管的客观需求使然，监管者与监管对象在各自层面上向相同方向的演变构成了嵌入式监管的实践基础；另一方面以整体主义、权衡为核心的法治观的普及和应用，则构成了嵌入式监管的思想基础与社会基础。

首先，金融监管主体与金融市场主体在各自的实践发展中释放出公私融合的客观需求。后发国家在市场经济发展与政府监管之间的关系上有一个共同点，即经济实践的发展往往超出监管者的既有理念和能力，监管被动、缺位和错位等现象比比皆是，在形式上往往形成实践创新倒逼监管改革的局面。所以在监管初期，以事前审批和事后惩戒为代表的看守式监管既是无奈之举，也具有客观性，金融市场发展及其监管尤其如此。但随着市场经济的发展、政府经济治理理念及能力的成熟，以及新制度经济学对于国家角色及功能的重新审视和再发现，[6]上述局面发生了根本改观。尽管在理念、绩效和方法等维度上仍然存在争议或问题，但“国家的经济职能得到空前强化，受经济属性的嵌入与公私融合的驱动，国家在性质、组织、行为方式上开始发生众多不同于传统意义上作为一个政治主权组织而具有的观念特征和行为方式，国家开始深度融入市场机制，成为经济与社会发展中的‘内生因素’，在促进经济和社会飞速发展的同时也引发自身的组织和行为变革”[7]，应当是对中国政府主导型经济治理模式的一个比较客观的评价。相比实体经济领域而言，中国金融市场的发展一直受管制较多，在监管的理念、能力、信息及各种基础设施均不健全，而金融市场的高速发展及外部性远远超出监管者预期的客观情况下，看守式的监管体制得以产生和维系也就不难理解。而正是通过在实践中不断地试错、“干中学”，监管者才逐步认识到监管不应当局限于简单的规制，而应成为内生于经济实践的治理机制，这是现代公私融合的市场经济对政府之手的客观需求。在硬币的另一面，金融市场的发展也逐步孕育出对政府治理的强大需求。相比实体经济，金融经济的系统性风险更强、不可控因素更多、事故的负外部性更大，因此对于以政府为公共利益天然代表者之一而进行的公共治理的需求也更为强烈。但这种公共治理必须契合金融市场的实践机理，防治各种负外部性和失灵，能够内生于金融市场，在控制风险的同时促进增量利益。监管者和监管对象在各自层面上开放出公私融合的治理需求，为嵌入式监管理念的生成和应用提供了实践基础。

其次，整体主义与权衡精神成为金融监管的主流思想和社会共识。整体主义思想与权衡精神一脉相承，客观而言，在个人自由深入人心、私权意识成长为主流价值观的当代社会，个体主义在心理和情感上更具优势；但就实践而言，政府主导的公共治理又不得不需要整体主义以实现统筹、矫正与平衡。所以不仅在理论上不断有学者强调“只有借助整体，一切个别东西的意义才能得以完全理解，反之，也只有通过个别东西，整体才能得到完全理解”，[8]二者在经济、社会与法治实践中的“公私融合”亦屡见不鲜。实践对理论的选择成就了整体主义、权衡思想及方法论的兴盛；对于经济与社会改革中出现的实践难题，追求“系统论”、“大局观”的立场与方法，强调在考量多重因素和背景的基础上权衡出综合效果最佳的方案。金融市场本身错综复杂、专业性强、系统性风险突出，一个问题往往牵一发而动全身，相应的监管就必须着眼于全局而不能只求片面效果，必须就金融市场的整体情势予以综合平衡而不能一意孤行，为达一时、个别之目的而强行介入既有的风险及利益分配机制。金融监管的实质大都指向风险及利益分配机制的重塑，故其核心目标应当是寻求有效率的平衡，平衡就是保护弱势群体和实现公平，否则不但于弱势群体保护无济于事，过多的空头许诺反而会滋生市场的失望、不信任乃至厌恶，于整个法治建设危害甚大。[9]

（二）嵌入式监管的内涵与外延

首先，嵌入式监管体制涵盖理念、规范、信息、知识和共识等五大要素。无论实体经济抑或金融经济，任何一种监管或治理机制在实践中要想取得应然的绩效，必须构建由上述五大要素组成的结构。监管理念指引具体行为，理念并不抽象，也不复杂，而且可以学习和引入；监管规范体现具体的治理规则，对监管对象具有明确的预期导向功能，不过尽管其十分重要，也基本可以通过移植或复制而完成。难点在于信息、知识和共识，与理念要素和规范要素有所不同，这三者都无法经由简单的移植或复制而形成，但其完备、科学及强大与否对于监管绩效又具有同等甚至更加突出和根本的作用。信息对监管绩效具有重要而直接的影响，“执法机构的执法与消费者的消费都是决策活动，而决策必然涉及信息。信息的不足或错误会直接影响到执法机构和消费者的决策质量”。[10]信息的准确搜集和有效萃取不仅需要监管者深入监管对象内部，而且要求信息的获取过程、结果和使用应当公开、公平和公正，体现法治精神。知识要素对应的是智慧、理性以及经验，它往往与信息直接相关，但又涉及更多维度。智慧、理性和经验的获得离不开人才的选拔和培训，这就要求构建并完善监管者的能力培养系统，除了政治能力和道德能力，更要加强专业能力的培养，比如资源运用和动员能力、高强度的专业化处理能力、舆论影响能力和危机应对能力等。值得关注的是经验，有效监管经验的获得除了来自选拔和培训外，实践中其实更多源于监管过程中的个案经历，特别是监管失败得出的教训。只有失败、风险甚至事故，对于制度变迁的影响才会更大、对重大的体制性改革的推动才会更强、对路径依赖的破除力才会更突出――毫无疑问，其间个别或部分市场主体付出的代价会很惨重，引发的负外部性也会更大、更不可控。所以科学、有效的监管体制，应当具备以更小代价获取更多经验的能力。而这样一种制度变迁的发生机制要想切实可行，最根本的因素却在纯粹的制度建设之外：监管者能否在信息搜集和处理过程中形成公信力，能否在智慧、理性和经验的习得上具备试错与成长的空间和可能，在根本上则取决于社会共识。只有在科学、理性、法治的社会共识的影响下，政府与市场的公私融合、金融监管与金融市场的双向互动、监管者的有限理性、改革风险与成本的社会分担才能得以产生且有序推进。否则监管与市场就处于对峙之中，监管的失误成为市场拒绝监管的理由，市场的风险或事故则成为责备监管缺位的导火索，继而反过来成为监管者推行看守式监管的理由。监管结构的双方都缺乏理性、耐心和互信，由此形成的恶性循环必然使监管沦为事前审批与事后惩戒；自由竞争的放任导致无序和风险，最终伤及整个金融市场的创新与成长。社会共识、社会主流价值观“是埋藏在社会成员心中的意识形态，它对具体的社会事件产生影响除了通过事件中的当事人直接作出反应外，主要靠不同民众之间、以及官民之间的协商、交流和博弈，通过民主的商谈和沟通来逐渐‘发现’这种主流民意并实现它强大的约束力”。[11]嵌入式监管的生成和推行需要社会共识，同时因其尊重并遵守金融市场规则、注重与金融实践的公私融合与互信互动，故亦能够推动社会共识的形成，从而形成良性循环。

其次，嵌入式监管体制由理念、规范和技术三个维度组成。其五大要素对监管绩效的影响侧重于宏观和整体，就特定领域的监管行动而言，其监管绩效则直接取决于监管是否在理念、规范和技术三大维度之间实现了有效衔接。金融监管在具体实践中必然涉及理念、规范和技术三个层面，监管的方向和内容取决于监管者的立场与理念，同时离不开科学合理的规范与具体的技术性方案。相比监管者坚持或奉行的原则、准则等理念性范畴以及作为监管执法依据的法律规范而言，技术性方案更侧重于数字、程序等明确化、细节化的标准。任何领域的监管要想实现应然之效果，务必在以上三个维度取得统一。在我国的金融监管实践中，监管者当然有促进监管绩效、维护市场稳定、保护弱势群体、惩戒投机或违法行为的追求，但为此所作的制度供给在众多领域纷纷出现理念、规范和技术之间的脱节，则是持续而密集的制度供给在实践中难以奏效的症结。比如监管者历来重视解决中小企业融资难，为此就鼓励商业银行向中小企业放贷、降低担保公司和小额贷款公司进入门槛等制定了一系列规范性文件，但是在小额贷款公司经营管理、利率市场化等问题上缺乏关键的技术性方案，[12]导致中小金融机构难以形成竞争力，金融服务在垄断格局下难以形成面向中小企业的细分市场，商业金融领域无法形成竞争性供给，政策性金融推行不畅、合作性金融受到抑制。重视中小企业融资在理念、规范和技术之间出现断裂，中小企业融资越促进越受限、越帮忙越困难的局面就是如此产生的。再比如为了解决新股上市估值偏高、二级市场投资者每每被套牢、新股发行异化为“绞肉机”的状况，证监会曾采取多种监管举措，包括确立并大力宣传保护中小投资者的理念，并就新股发行环节的信息披露制定了众多严格而具体的规定，但因缺乏契合监管对象实践机理的技术性方案，不但效果不甚明显，而且损害了监管公信力。