陈云良：傲慢与偏见――经济法的现象学分析

摘要：尽管经济法学研究取得了辉煌的成就，经济法在中国取得了公认的独立的地位，但是其他学科对经济法还存在深深的成见，不理性地拒绝和否定经济法，或者无视经济法的存在。其原因在于经济法学对传统法学理论有太多的解构与超越，经济法很难被传统法学理解和内化，而学者们一直用传统的法学思维和法学原理来解释这种反传统的法律现象。坚持现象学“面向实事本身”的原则，摆脱前提和预设的禁锢，我们可以在国家调节的直观洞察经济法的本质，经济法得以从未经验证的偏见中解放。

关键词：偏见 经济法 现象学

面向实事本身

――胡塞尔

无论对于世界，还是对于中国，经济法学都是一门新的学问，是一项新的事业。如果要总结中国法学从1978年改革开放以来三十年的成就，每一个二级学科都可以说是硕果累累，得到了快速发展。但如果要总结三十年来中国法学对整个世界的学术贡献，则恐怕只有经济法学才能亮剑，因为无论是民法学、刑法学，还是法理学、宪法学，三十年的学术研究大多在介绍、理解、引进西方的发达、成熟的学术资源，这些学科在西方通过数千年的发展，已经高度发达、成熟，要有所超越和创新决非易事。而经济法学从德国产生到现在还不到一百年的历史，中国经济法学早期移植引进苏联的经济法学理论，中期逐步吸取日本、德国的经济法学理论资源，但西方市场经济国家的经济法学理论资源非常有限，不得不断乳自生，超越前人，自我创新，形成了有自主“知识产权”的中国经济法学理论。中国的经济法学理论不仅仅是源自中国的社会现实，也是对整个世界经济的概括和总结，其中不乏科学的、普世的经济法学说，不仅可以指导中国的调节经济实践，也可以充分解释西方国家政府调节市场实践。

这既是本人对中国经济法学三十年学术成就的基本评估，也是浸淫中国经济法学界多年的不少学者的观点。如果不对经济法学的发展现状有充分的了解，这一基本判断很容易被其他学科指责为狂妄自大。中国经济法学从一产生就存在着其他学科的不理解、排斥，尽管经过了三十年的发展，其他部门法学的一些学者的偏见并未化解，反而因为当下法学学科之间明显的隔阂而日益增加。这些学者不了解也不愿意了解经济法学研究动态与现状，导致对经济法学的傲慢与偏见难以消除。

一、其他学科对经济法学的傲慢与偏见

经济法学在中国产生伊始就遭受民法学界的质疑，民法学界的代表佟柔先生提出了这样的命题：“从法律规范上说，经济法不能形成为独立的法律部门，但是从学科上看，经济法学是一门必要的学科。”[①]梁慧星先生认为经济法本质上是国家行政权力活动的一种法律形式，对经济关系进行调整时，必然要采用属于行政法的调整方法，因此经济法就是“经济行政法”，是行政法的一个分支。[②]早期的民法学界否定经济法作为一个独立的法律部门的观点有所谓“综合经济法论”、“学科经济法论”、“行政经济法论”等，他们认为经济法不能成为一个独立的法律部门的主要理由是经济法没有独特的调整对象，或者说经济法所调整的社会关系没有形成独特的性质不足形成某一类独特的社会关系。这些观点因为诸多论者已经提及，本文不再赘述。其实“综合经济法论”和“学科经济法论”的分类并不科学，二者的观点没有实质性的区别，所谓的“学科经济法论”的代表佟柔先生的核心思想也是认为经济法是“综合利用各个部门法手段对各个经济领域进行综合调整”的经济法规的形式。而“行政经济法论”实际上并不否认经济法的独立性，只是认为它是从行政法分离出来的一个独立的系统。佟柔先生也认为：“我们认为，如果认为经济法是经济行政法，那么经济法可以成为一个独立的法律部门。”[③]

早期的民法学与经济法学的大论战最终确立了民法的正确地位，否定了大经济法的观点，但也确立了经济法学的独立地位。一些民法学者陶醉于自身的胜利，“民法通则的制定和颁布，标志民法学经济法学论争以大民法观点的胜利而在形式上暂告结束。”[④]却始终不愿意接受论战实际上是双赢的结局，不愿意接受经济法也成为一个独立的法律部门的事实。“应该说，经济法的大发展正是从《民法通则》颁布以后，市场体制确立以来才取得的”。[⑤]1998年教育部专业大调整后，法学专业设置十四门专业主干课，经济法学位列其中；2001年《全国人民代表大会常务委员会工作报告》将有中国特色的社会主义法律体系划分为七个法律部门：宪法及宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法，经济法成为七大法律部门之一。经济法学与民法学论战早已结束，经济法与民法并行不悖，立法机关、政府教育部门始终视经济法为独立的法律部门、经济法学为独立的法律学科。但是，一些民法学者却无视这一事实，只接受民法独立的事实，始终不改变对经济法的偏见，不愿意接受和承认经济法独立的事实。[⑥]

早期尽管民法学者竭力否认经济法是一个独立的法律部门，但从不否认经济法学是一门独立的学科。佟柔先生认为“经济法学是20世纪 70年代在法学园地上破土而出的一株新苗”，“是一门原有的部门法学所无法包括的新型学科。建立这门学科，将为我国经济立法提供可行的方向，为我国司法提供服务的手段，为我国法学教育开辟广阔的前景。” [⑦] 但到现在，尽管客观上经济法早已独立于其他部门法，一些学者却连经济法学的学科地位都不承认了。周大伟先生2007年3月8日在《南方周末》发表了《佟柔先生与中国民法学》，后来又以《经济法：一道困扰中国法学界的难题》重复了前文的内容，[⑧]将经济法贬得一无是处，概括起来有两层意思：第一，继续重复二十世纪八十年代民法学界一些学者的观点，经济法不是一个独立的法律部门；第二、欧美和日本等市场经济发达国家没有经济法，所以中国也不应该有经济法，现有中国经济法学和国际不接轨。周大伟先生似乎缺乏一个常识：英美法系没有法律部门的划分。他却跑到美国的教授那里去请教经济法，岂不是向鲁班学裁缝。周先生对日本、德国的经济法知之甚少，却像把头插在沙子里的鸵鸟一样无知无畏地武断断言日本、欧洲没有经济法，“大半个世纪以来，在德国法律界没有出版过任何有关经济法的书籍和论文。经济法在德国早已经销声匿迹。”岂不知日本一直在大学开设经济法学课程，也一直招收经济法学专业硕士研究生、经济法学专业博士研究生。在一些欧洲国家，尤其在奥地利、瑞士和德国，经济法已成为一个完全独立的法律部门。在奥地利，经济法学则是法学专业学生的必修课和律师资格考试的内容。[⑨]德国的大学也开设经济法学课程，出版有各种经济法学教材，[⑩]发行有《德国经济法》、《欧洲经济法》、《经济法与破产》等杂志。德国高校法律专业排名中，科隆大学、法兰克福大学、慕尼黑大学以经济法学见长，柏林洪堡大学则以德国和欧洲经济法研究为特色。德国柏林自由大学设有德国与欧洲经济法、竞争法与能源法研究所，马堡大学设有商法和经济法研究所，慕尼黑科技大学设有经济法与知识产权研究所，汉堡大学设有经济法研究所。德国现今的一般法学教育中，各邦大多已经将经济法学“规划为‘国家法与行政法（各论）’的一选修主群（Wahlfachgruppe）”，[11]德国对经济法的研究从来就没有间断过，光已翻译过来的著作就有法律出版社1991年出版的爱里克・松尼曼[德]的《美国和德国的经济与经济法》，中国政法大学出版社1999年出版的罗尔夫・斯特博[德]的《德国经济行政法》，法律出版社2006年出版的乌茨・施利斯基[德]的《经济公法（2003年第2版）》，商务印书馆2008年出版的罗尔夫・施托贝尔[德]的《经济宪法与经济行政法》。[12]随着欧盟组织的扩展，欧盟对各成员国经济的干预日趋加强，经济法决不是销声匿迹了，而是更加勃兴。因为欧盟不是一个国家，它的干预不同于传统的各国政府的行政权力干预，也不同于WTO之类的国际组织的协调，那些用经济行政法替代经济法这一概念的理论无法将欧盟经济法囊括到自己的系统中来。欧盟经济法、欧洲经济法的概念逐渐流行开来。周大伟先生通过Google搜索关键词“Economic Law”，几乎没有找到对应的英文“Economic Law”的概念，据此认为“在世界范围内，经济法学教研领域的从业人员主要都聚集在中国大陆。”如果用德文、日文或其他语言搜索，他的武断恐怕要贻笑天下。笔者用德文Wirtschaftsrecht(经济法)搜索，有2260000项符合查询结果。

仔细读过周文并对经济法学有所了解的学者都会发现周大伟先生对中国经济法学的认识还一直停留在二十年以前的水平上，“作者不去仔细跟踪国内经济法的发展进步,反而对经济法抱有极深的成见和偏见”,[13]用对二十世纪八十年代经济法学思想的理解批评今非昔比的中国经济法学。[14]还由于他的美国留学经历使他只见树木（美国）不见森林（他国）。

周大伟先生二十多年前的形成的固有民法情结和留学美国形成的美国法视角结垢成对经济法学顽固的成（偏）见。因为他的这种偏见发表在影响甚大的《南方周末》上，对法学院校的本科学生及不太熟悉经济法学的人而言具有极强的误导性。但这种偏见并不可怕，因为它的谬误是显而易见的，对经济法（学）略懂一、二者即可看出他论点的诸多矛盾和漏洞；而且他的观点公开发表出来了，你可以和他辩论，毕竟真理是越辩越明。

对于经济法学而言，真正可怕的不是这样一种偏见，而是另一种傲慢。一些学者（不仅仅是民法学者）既不了解经济法学，也不愿意稍稍了解一下中国经济法学的研究状态，以民法学帝国主义心态或法理学帝国主义心态对经济法学嗤之以鼻，不屑一顾，否定经济法的存在。他们接受的传统的西方法学理论中没有经济法的思想，而经济法这种新的法律现象按传统的法学范式思维又很难解释透彻，用他们既有的知识无法理解清楚。既然他们说不清，道不白，消化不了，而经济法的有无又无损他们的学科利益，不如视其为无。其中一些学者往往又身居学术高位，掌握着学科生杀予夺的权力，他们的学术意见关系着经济法学的前途和命运。[15]但这些学者又不公开发表自己的观点，经济法学者无法和他进行讨论，使得经济法学连表达的机会都没有。这种对经济法学不理解、不交流、不认可的傲慢才是经济法学发展的最大敌人。

二、经济法学之难

其他学科对经济法学之所以存在傲慢与偏见，重要原因之一是经济法学对传统法学理论有太多的解构与超越，经济法很难被传统法学理解和内化。

经过学界的深入研究，发现了经济法调整对象的独特性，经济法形成了不同于民商法调整对象的社会关系，经济法成为一个独立的法律部门已成为不争的事实，我国立法机关也一直将经济法作为构成社会主义市场经济法律体系的七大部门之一。但是，虽然我们成功地将经济法的调整对象从民商法中分离出来，但是，一直始终没有成功划分经济法调整的国家经济调节关系与行政法调整的行政关系的边界。大民法与大经济法的观点已基本绝迹，但经济行政法与行政经济法的观点却始终不绝于耳。我们认为经济法所调整的社会关系，国家或者说政府总是其中的一方主体，试图以此证明经济法所调整的社会关系不同于民法所调整的平等主体之间的财产关系。但是，反垄断法中限制竞争协议中竞争各方形成的竞争关系中政府在哪里？ 消费者与商家之间的合同中，政府在哪里？尽管我们不承认法的调整方法是划分法律部门的标准，并用环境法、劳动法等法部门来论证，但法的调整方法与法部门的对应性，经济法与民法、行政法、刑法的并行性都使我们无法撼动调整方法对法律部门的独立性的决定性影响。尽管我们多次论证经济法独特的救济手段与方式，有自己的诉讼程序，但在根本上仍然没有摆脱传统的刑事、行政、民事诉讼系统，形成一套独特的诉讼程序。

尽管我们可以用种种理由来解释上述之类的问题，但是，经常顾此失彼，在解决问题的同时新的破绽又出现。为此，德国有学者把经济法学的存在视为“对私法的批判”，他悲观地评定经济法学是德国法律人的一项失败尝试，导致整个法学“破产”。[16]经济法学对传统理论有太多的超越与解构，对于任何一个法学专业人士而言，经济法学是一门艰深的学问，非殚精竭虑、不苦思冥想，不能达到自洽。

所以，尽管法学界尤其是中国经济法学界对经济法的研究投入了大量的人力、物力，