耿卓：乡村地役权及其在当代中国的发展

内容提要: 《中华人民共和国物权法》首次规定了地役权，值得关注。而乡村地役权与城市地役权是地役权的重要分类。从历史演变看，乡村地役权存在于乡村田野，服务于农业耕作。从我国的社会实践看，乡土社会成员的人情取向与熟人社会特质对乡村地役权制度的型塑产生了重要影响。就乡村地役权的适用情况看，除受制于社会民众对该制度缺乏认知外，其较少适用与本身的特质以及社会主义公有制、其他替代性制度、人民的权利意识淡漠等也不无关系。不过，随着宅基地使用与土地承包经营效率的提高、农业的立体化开发和人民权利意识的勃兴，对地役权的需求将会日趋强烈，乡村地役权的发展将会呈现新的发展趋势。这要求理论和立法对此作出积极回应。

关键词: 乡村地役权；类型化；社会主义公有制；新农村建设

2007年 颁布实施的《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）为我们构建了一个体系完整、基本制度健全、立法科学的物权法律制度体系。《物权法》立足我国的 国情，充分借鉴世界各国和地区的先进经验，增设了不少新制度，为规范社会主义市场经济秩序，促进社会和谐起到了积极的作用。《物权法》第三编“用益物权” 第四章“地役权”即为一项较有代表性的新制度。作为舶来品的地役权在当下中国语境中如何理解、适用，乡村地役权、城市地役权的分类与我国的城乡二元结构[1]是否有某种契合，乡村地役权在我国的发展会受到哪些因素的影响，立法应该如何回应?这些都需要我们在准确认识乡村地役权的基础上结合我国国情作进一步的探讨。

一、类型化视野下乡村地役权之界定：以城市地役权为参照

（一）类型化的意义

类型化研究是人们认识世界的一个重要方法和一种思维方式。“当抽象的概念及其建构外部体系不足以掌握生活现象或意义脉络的多样性表现形态时，人们首先想到的辅助思考形式是‘类型’……类型或者以此种方式，或者以彼种方式，或者同时以此种方式及彼种方式，较概念为具体。”[2]通过分类，人们深化了对事物的认识，并将获得的纷繁芜杂信息加以条理化。同时在这个过程中，对事物进行分类本身也储备了一些经验性信息，这些信息有助于人们应对充满不确定性的世界。

类型化也因而成为现代学术研究的一个基本方法或工具。不仅如此，作为最基本分类的非此即彼的二元分类一方面使人们对事物具有初步的认识，另一方面，学术的进 步又往往是在这个简单二元划分的模糊地带、交叉地带取得的突破。当然，“类型，并非简单地指某类事物，而是相对应于类别的一个概念存在。类别，又称‘抽象 概念’，是指具有相同特征的事物”。[3]

“类型思维在民法为古老的思维方式。”[4]就地役权而言，民法物权理论往往从不同的角度对地役权作不同的分类。从存在地域和权利内容看，地役权可以分为乡村地役权与城市地役权。[5]依产生方式的不同，地役权被分为法定地役权与意定地役权。[6]根据《物权法》第156条的规定，我们可以推导出以下结论：从分类看，部分国家和地区存在的法定地役权在我国无存在的制度空间。依行使方式的不同，地役权分别分为积极地役权与消极地役权、继续地役权与不继续地役权、表现地役权和不表现地役权。[7]依行使内容的不同，地役权又可以划分为个人通行权、放牧权、眺望权、支撑役权等。

（二）乡村地役权的历史发展：以与城市地役权对照为切入点

从历史演变看，早在公元2世纪时罗马法上就已经有了“地役权”的称谓，且被分为城市地役权与乡村地役权两类。[8]其中，乡村地役权成为地役权制度的起源类型，[9]是地役权最初的表现形式，目的在于为农业耕作提供便利，在古罗马的农业经济中发挥了重要作用。也就是说，在初始阶段乡村地役权是与地役权等同的。这可以从以下两个方面加以说明：（1）从地域上看，地役权基本上发生在乡村田野；（2）从功能上看，地役权以服务于农业耕作为目的。不过，随着土地利用强度的提高和集聚居住趋势的加强，早期分散的单体式住宅的独立性等特征逐渐消失，城市地役权也开始逐渐变得较为常见。[10]

在古罗马，乡村地役权主要分为通行地役权、用水地役权、畜牧地役权和采掘地役权，而通行地役权又有个人通行权、负重通行权与道路通行权之分。[11]此时的地役权分类过于细密，如通行地役权就有步行地役权、兽畜地役权、货车通行地役权、水上通行地役权等四种；又如采掘地役权包括石灰烧制地役权、沙土采掘地役权、陶土采掘地役权、石料采掘地役权、木材采掘地役权等五种。[12]这种细密化分类使得权利内容简单、明确、直观，既反映出当时思维抽象能力的低下，也使得类型化的功用丧失殆尽。这种倾向主要与简单的商品生产方式有关，但也隔世影响了《法国民法典》第637-685条关于地役权的规定方式。[13]

古罗马因毁于兵灾而进行的重建又产生了对城市地役权（建筑地役权）的需求。从分类的基本原理看，城市地役权是与乡村地役权相伴而生的。可以说，城市地役权的出现，使得原有的地役权被限缩概括为乡村地役权；城市地役权的发展直接影响到乡村地役权的界定。

值得注意的是，随着城市规划工作的不断加强，城市土地的开发利用越来越受到政府行为的控制。“在对相邻关系之调整上，私法规范与公法规范双管齐下，却又相互交错而呈混乱局面。”[14]一些相邻之地的有关地役权问题实际纳入了城市规划的范畴，由当事人约定的地役权的内容也就越来越少。[15]随 着经济的进一步发展，农村房屋也有毗邻而居的，城市的空地也有用于耕作的，这进一步加剧了旧有分类标准的混乱。为此，这种以发生地域为标准的分类开始发生 变异：不论农村还是城镇，凡是供田地耕作便利的都称为乡村地役权；凡是供房屋便利的都称为城市地役权。换言之，这种分类的标准开始从地域转变为功能用途， 从而大大拓展了乡村地役权的发展空间。这虽然使得乡村地役权与城市地役权这种罗马法上关于地役权的重要分类在实际中名不符实，但这种名与实的背离在近现代 又有所弱化：城市与乡村的明确产业分工使得在现代城市中进行耕作的现象难得一见，甚至基本绝迹，城市里的乡村地役权也就不复存在了。

（三）初步结论

总的来看，在这种最早分类模式下，地役权内容也逐渐清晰；作为原初形态的地役权，乡村地役权在城市地役权的映照下得到更明晰的界定；乡村地役权与城市地役权的分类标准出现了从地域向功能用途的转化。

地役权的发展史表明，把地役权分为乡村地役权与城市地役权的这种分类在历史上有一定的意义，[16]有助于我们对早期的地役权作较为粗略、直观的把握。因为地役权之“役”或“便益”几为空白的不确定性的模糊概念，在具体理解时往往难以把握，须结合具体的功能用途。也正因如此，才有部分学者主张以此作为缓和物权法定原则甚至发展用益物权的一个途径。[17]乡 村地役权自罗马法以来变化相当有限；而由于土地利用在空间上呈立体化趋势并向纵深发展，利用手段日益丰富，因此，城市地役权却有了很大发展，内容也变得越 来越丰富。对这两类地役权在理论上作出科学、细致的划分逐渐成为一个难题。但值得注意的是，这一罗马法上的用语与分类在现代民法典中并未完全消失，如《埃 塞俄比亚民法典》第1371条明确使用了乡村地役权这一概念。[18]

在现代社会，如何科学认识并准确定位乡村地役权既是一个值得认真思考的理论难题，也是一个颇具实践价值的课题。

二、乡村地役权在我国的实践：在名与实之间

从严格意义上讲，在《物权法》颁布实施以前，我国是不存在地役权的；从一般意义上讲，无论《物权法》是否颁布，我国都存在地役权。从社会实践层面看，存在于乡村的地役权主要分布于以下领域。

（一）基于农村房屋建筑及居住而生的生活性地役权

基于农村房屋建筑而生的地役权主要是以相邻关系的面目出现的。其主要类型有：（1）关于相邻土地的通行和使用，包括穿越邻地至公共通道的通行权，通过邻地设置管道和线路以及因建筑施工而使用邻地等；（2）关于生活中基于用水、排水而生的地役权；（3）因使用建筑物公共用地而生的地役权；（4）因通风、采光而生的地役权。[19]尽管存在不少纠纷，地役权的存在仍是少数，这主要是由农村宅基地使用的粗放型、平面式决定的。

（二）基于农业耕作而产生的生产性地役权

就 农地灌溉耕作方面的乡村地役权而言，称其为农业地役权可能更为贴切。这种地役权主要表现为通行与用水。从整体上看，农业地役权的设定是一个小概率事件，这 主要是受体现为社会主义公有制的农村土地集体所有权影响所致。“在认识和理解民法的基本性质时……不能忽视民法所固有的国家性、公共性和政治性的维度。”[20]在认识和理解地役权制度时同样如此。不管是用于生活通行的道路还是用于农业耕作的道路，并不是根据意定地役权而产生、存在的。在一个集体中，集体成员居住地的生活、生产用地、用水都是集体经济组织[21]代表农村集体根据本地实际情况而规划设定的，这是一种行使所有权的行为，并没有意定地役权存在的必要。正是这种便利，集体成员或者土地承包经营权人无需自己再行设定地役权。[22]例如，典型的袋地通行权在我国几无存在的空间，在农田方面尤其如此，因为我国土地承包经营权特有的调整制度以及互换这种流转方式已经足以解决在其他制度条件下须通过地役权加以解决的问题。

此外，在城乡统一规划日益受到重视、社会主义新农村建设对乡村规划不断提出新要求的情况下，乡村地役权本已狭窄的适用空间更是受到挤压。同时，“国家的干预以及公共权力对所有权的限制”[23]等因素也在压缩乡村地役权的存在空间。

（三）基于宗族传统文化习俗而产生的社会习俗性地役权

基于宗族传统文化习俗产生的地役权以源自陕西省“除留坟禁”习惯的制度安排为典型。[24]这种对土地利用的约定与交易，实际上是坟主为方便对坟地之祭拜――一种便益之用――而役使、利用坟地所在土地而设定的一种权利，完全符合地役权的基本构造。因此，有学者称这种“除留坟禁”的习惯可以视为地役权的一种特殊表现形式。[25]在全国各地还有类似的习俗及其相应的制度安排。[26]

在我国广大农村，地役权存续的现实状况可以概括为以下情形：（1）表现为相邻权（相邻关系），这主要发生在法律未规定地役权制度而役权与相邻权又往往难以区分的场合。[27]（2）通过农村土地集体所有制以公共地役权的面目出现。[28]在我国台湾地区，对作为公共地役权（公用地役权）的既成道路问题就进行了深入的研究。[29]（3）以道德习俗性的权利存在，尚未上升到法权形态，事实上可能都无需上升到法权层面。因为社会生活有很大一部分都位于法律影响之外，并未受到法律的影响。[30]换言之，实践中存在的诸多现象本应通过地役权的制度构造实现当事人之间的利益平衡，维护其合法权益，从而实现规范化、法制化，但苦于对该制度认知的缺乏以及法制大环境的制约，地役权尚未发挥其应有的积极作用。

就乡村地役权的适用情况看，除受制于社会民众对该制度以及法制大环境缺乏认知外，其较少适用与本身的特质也不无关系。[31]值得注意的是，人情取向对中国乡土社会成员的行为模式有很大影响，因而使之并不完全契合民法“经济人”的基本预设，反而更具较强的“伦理人”色彩。[32]这就使得农民面对体现书面理性的法律制度时，不仅要考虑经济上的利害关系，而且更要考虑人情上的利害关系。因为农民是深深嵌入人情运作的网络之中的。事实上，这也是基于乡土社会背景下经过多次博弈并被证明行之有效的“生存理性”的习惯体现于实践的策略。[33]这 些情况决定了各种乡村地役权除具有上述用途和地域方面的共性外还具有以下共同特征：第一，乡村地役权的设定往往不以法律要求的形式进行，多停留在口头设定 阶段，一般没有规范的书面形式；第二，乡村地役权常常还是根据习俗形成的习惯性权利，甚至还有难以被现代法律所承认的地役权类型，如关于所谓“风水”而形 成的在构造上实质等同于地役权的制度安排；第三，这些权利基本上不会被登记，其中的缘由与土地承包经营权的现行登记模式是一样的；[34]第四，与其他地役权的设定往往有偿相比，[35]乡村地役权的设定并不以有偿为原则。有关的大规模的田野调查也间接说明了这一点。[36]因此，研究乡村地役权不仅对我国物权法相关规定的准确理解与适用具有重要价值，