冯象：秋菊的困惑

我国法学向来有“幼稚”之名，业内人士并不讳言。但衡量一个国家一门学科的学术水准，除了看从业人员整体的学养和品质，主要还是看它的代表人物和代表作品。比如美国的法学，我们说它的学术如何如何，无非指它的顶尖学者和有影响的著作。若是把全美国学生主编的四百二十五种法学杂志上刊登的论文一总儿拿来细算（美国法学院的传统，学术刊物一律由学生办），情况便大不一样了。美国学者自嘲说，一年到头雨后春笋般发表的论文当中的多数，读者恐怕不超过五个，即作者的职称评定委员会的评委（见M. A. Glendon《法律家治下的国度》，哈佛大学出版社一九九四年版）。中国的法学“研究”滥起来当然没有让美国佬占先的道理。毕竟，他们是不大敢一把剪刀、一瓶浆糊闯天下的。可是同时，近年来中国法学出类拔萃的少数代表作，其成绩之骄人，又是举世瞩目的。不读这些作品，就不知道中国有一群脚踏实地、孜孜、上下求索的法学家，不知道他们的关怀之广、抱负之大、于学术事业的信心之坚。

今年六月到清华讲学，承苏力兄赐教，得一册他的新著《法治及其本土资源》。七月初回波士顿，坐在飞机上把这本将近三百五十页的论文集一口气读完。读到精彩之处，忍不住翻回扉页去看那题记。那是我敬佩的前辈同行袁可嘉先生的名句：“书名人名如残叶掠空而去／见了你才恍然于根本的根本”。

法律社会学我是外行。对《资源》提出并论证的一系列观点，应该由方家来评论。苏力的“既出世又入世”的学术品格，赵晓力君已经在序中作了生动的评述。此处我只挑一个通俗的题目，接着苏力的精湛分析发挥两点，聊表我“恍然于根本的根本”的体会。我想从《秋菊打官司》这个苏力喜爱的个案（故事）说起。

《秋菊打官司》这部电影特别引起法学家研究兴趣的，是秋菊讨的那个“说法”和国家制定的正式法律之间的矛盾与冲突。故事很简单：秋菊的男人和村长吵架，骂了一句“断子绝孙”（村长只生了四个女儿，没有儿子）。村长大怒，踢了秋菊男人“要命的地方”。秋菊要村长认错，村长不肯，她就一级一级告状，讨她的“说法”。后来秋菊难产，村长领了人冒着大风雪，走几十里山路把她抬到县医院，救了秋菊母子的命。没想到，正当秋菊感恩不尽，等着村长来家吃给儿子做满月的酒席的时候，上级查出了秋菊男人被村长打的伤处（但不在下身），派了一部警车把村长带走了――十五天行政拘留（《治安管理处罚条例》第二十二条第(1)项）――害得秋菊好不难堪：她讨的是“说法”，政府却把人给抓了。

苏力提出的问题发人深醒：国家制定、实施法律为的是保障公民的权利，为什么反倒让秋菊输了理？以这样的法律为基础的“现代的”法治，能否在中国农村运行？其代价又是什么？（页25）首先，秋菊对权利的界定似乎和法律的规定不同。例如秋菊说，村长可以踢她男人（因为男人骂村长“断子绝孙”），但不能往“要命的地方”踢。她没法理解，为什么法律先是把她的官司一把推开，调解了事；后来又让她请律师，告那位曾经帮助过她的公安局长（不服公安局维持司法助理员调解处理的复议决定，提起行政诉讼）；而一旦发现男人受了轻伤，便不管两家事实上已经和解，把村长送进班房。她的“说法”是再简单不过的“理”，一碰上法律，事情就复杂化了。苏力说得好，“（法律）制度的逻辑限制了一种人人知道的知识以及其他的可能性”（页26）。

于是，苏力把讨论引向对普适主义法制的批判。他指出，所谓“现代的”（西方式的）法律只是正义的一种，没有资格自称“大写的真理”，代表无语境的、普适的权利界定和权利保护。如果我们对此不保持清醒的怀疑态度，那“大写的真理”就“可能变得暴虐，让其他语境化的定义、思想和做法都臣服于它”（见27）。在苏力看来，“任何法律制度和司法实践的根本目的都不应当是为了确立一种威权化的思想，而是为了解决实际问题，调整社会关系，使人们比较协调，达到一种制度上的正义。”因此，至少从秋菊的困惑看，“中国当代正式法律的运作逻辑在某些方面与中国的社会背景脱节了”（页28）。就是说，国家法律的现代化过分强调了与国际“接轨”，而在运作中压制了民间法及其他传统规范（道德、习俗、宗教和行业伦理等）的成长，忽略了这些非正式法律和规范曾长期有效地调整着的那些社会关系。结果正如《秋菊打官司》描绘的，正式法律的干预破坏了社区中人们传统上形成的默契和预期（包括秋菊与村长之间“那种尽管有磨擦、争执甚至打斗但仍能相互帮助的关系”）。“一个‘伊甸园’失去了，能否回来，则难以预料”（页30）。

这里涉及一个我认为可以进一步讨论的问题：即正式法律作为国家意识形态的机器（apparatus），在实际运作中跟民间法等传统规范究竟是什么关系？回到这个电影，也就是秋菊讨“说法”究竟与什么相冲突？这冲突于我们法治的现代化又具有什么意义？

我觉得《资源》的基本观点已经触及了这一问题的实质，但作者更关注的是批判西方法权的普适主义和本质主义、论证法治利用本土资源的正当性和必要性；限于篇幅，没有展开对秋菊讨“说法”本身的讨论，并就此考察“大写的真理”的实际构造和运作。因此我补充两点：

一、秋菊的“说法”

秋菊讨的那个“说法”的具体内容，当然是村长和官方“调解人”都明白的。不然，村长就不会说秋菊“过分”，司法助理员就无从调解，公安局和法院的干警也不能帮助秋菊讨“说法”了。秋菊讨“说法”直接挑战的，并非国家的法律。她腆着大肚子，让小姨搀着一趟又一趟走出村去惊动上边的领导，心中最不安的恐怕是包括她男人在内的村民们。这说明村子里多数人持的是一种不同的“说法”，或者说同一种“说法”他们主张不同的讨法。事实上秋菊之令人同情，很大程度上就因为她在村里、家里得不到支持；而巩俐无与伦比的表演，让观众自始至终替秋菊担心、着急，为她的勇气和志气所感动。她不光要面对村长的粗暴威胁，还要承受她男人和村民们的冷言冷语。她的讨不回“说法”誓不罢休，多少是要让村里人知道，他们的老一套其实是过时了。这个案子的难办之处也在这里。秋菊固然占着“理”，可村长也没有一个“说法”交待：他的面子、说过的话往哪儿放？多年为党为人民工作“没有功劳也有苦劳”嘛。损害了威信，今后叫他怎么工作？难怪司法助理员最后没办法，只好自己掏腰包买一盒点心代村长送给秋菊，希望这样一来双方都有台阶可下。这个和事佬因此第一个倒霉，吃了处分――他只顾调解当事人的“说法”，忘记了“以事实为根据，以法律为准绳”。

诚然，如果正式法律不干预，秋菊的“说法”在村长救了她母子性命之后也就烟消云散了。她和男人已经去过村长家恳求和解。村长保住了面子和威信，也就同意了――他嘴上没说，但抓他的时候，他已经让家人先上秋菊家去，自己则慢慢刮胡子，准备再拿几分钟架子才动身赴宴。

这是一个O. Henry式的故事结尾，凸现出法律一旦触动，干预起来的猝不及防，不留余地。但这恰恰又是村里人一开始就说过了的：秋菊要个“说法”也许是在理的，但她的无休止的讨法却大错特错了。抬头不见低头见的乡亲之间，怎么可以打起官司！在这个意义上，秋菊的困惑并非民间法和传统规范的困惑。在村里人看来，她之所以会“失去‘伊甸园’”，纯粹是因为她做事太“过分”、“不近人情”，像老辈人说的，“头发长见识短”。

二、法治与法盲

那么，秋菊讨“说法”的失败和法治的“现代化”又有什么关系呢？

首先，我们必须区分现代的（西方式的）法律作为一种基于“个人权利”的话语构造和此种话语在我们社会生活中的实践，两者颇不相似的作用和目的。法治的理想，如苏力指出的，总是趋向于扮演“大写的真理”、主张普适的公民权利，为的是让秋菊们相信，在“理性化”（理想化）的法律面前，非但有平等的身份，而且有公正的“说法”。法治的实践，包括形形色色“说法”的讲法，却主要是围绕着各个政治、经济和社会利益集团之间的斗争、联合，彼此间势力的消长而进行的。因而具体的、适用的法律是不一定非要解决实际问题，与传统价值和风俗习惯和谐，达到逻辑上的统一的。它可以为一丁点形式上、技术上的差错或缺漏，例如证据规则的一项限制或排除，名正言顺地牺牲掉一个完全合情合理乃至“普适”的权利主张。

现代化的法治因此是一个人为的矛盾的统一体。它之所以能标榜自己比以往任何样式的法治更加“理性”、更可预期、更“不坏”，无非是因为它把不懂得预期它的干预、没办法认可它的裁断的秋菊们放逐到了“法律意识”或“权利意识”之外。秋菊的困惑，其实正是法治得以“现代化”的不可缺少的前提条件。

换言之，法治现代化作为主导地位的意识形态（文字化、科层化、职业化的意态、手段和说教）的首要任务，便是设法保存并且每日每时地生产出秋菊们来，让他们成为自己教育、改造的对象，成为非文字化的、“简朴”的、“自发”的、互相矛盾的、愚昧无知的一个一个的“说法”，以便区别对待，细心保护。在这个意义上，法治的建设或“法律移植”（如果把法律看成西方式法治的产物），虽然离不开“大写的真理”和普适的权利的宣传与普及，包括大量的艰巨的“理论工作”，但它本质上不是理论的事业（enterprise）。这倒不是因为老黑格尔说过，理论的猫头鹰要到傍晚才起飞，而是因为法治（换掉苏力的一个字）只能是全体人民社会生活，包括他们的斗争、压迫和解放的产物。在这个继往开来的事业里，每一个秋菊都必须充分认识到自己的“法盲”身份和位置。法律之手插在谁的口袋里、手心里捏着谁家的正义，从根本上说，不是靠哪一种权利话语的分析和解释能够预料的。法律因此是远比秋菊的“说法”要脆弱、多变、难以捉摸的东西；很容易被人操纵利用，常常服务于金钱和权势。法律，有时候变成了某个人的意志、“威权化的思想”，他说了算；有时候，法律干脆就是“和尚打伞，无法（发）无天”。

一九九七年七月二十五日