袁曙宏：西方国家社会转型时期法治发展的路径和规律

【内容提要】社会转型是一个价值更替、秩序重构和文明再生的过程，是一个国家和民族承继以往优秀传统、解决当前现实问题、规划未来发展方向的关键时期。西方国家在社会转型过程中，其法治的发展既呈现出鲜明的个性色彩，又包含着基本的共性特征；既植根于各国的传统和国情，又遵循了基本的法治规律。我国当前正处于急剧的社会转型过程中。西方国家社会转型时期法治建设的共性特征、基本经验和一般规律给我们以诸多启迪与借鉴，并有助于我们预测和把握我国法治的未来发展趋势。

【关键词】社会转型；法治建设；法治道路；发展趋势；比较研究

社会转型是一个价值更替、秩序重构和文明再生的过程。它也正是中国的现在进行时。我国的社会转型，“主要是指经济体制从计划经济向市场经济的转轨，所有制结构由单一的公有制向以公有制为主体的多种所有制转变，治国方略从人治向法治的转变，社会环境由封闭型逐步向开放型发展，以及国家社会高度统一的一元结构向国家和社会二元结构过渡。”[1]这正是当前我国法治建设无法抗拒的历史变迁，无法回避的现实问题，无法脱离的时代背景。它深刻地注解着我国经济增长持续、社会观念激变、各项改革迭出和民主化进程发展迅速等所有社会现象，也从根本上决定了我国法治建设中必然面临的一系列冲突和难题。因此，从总体来看，社会转型中的我国法制也正在经历一个从“压制型法”转向“自治型法”，并逐步走向“回应型法”的过程，[2]也就是法制现代化的过程。

西方各国也曾先后经历了社会转型的过程，它们的法治建设同样经历了深刻的历史变革。西方国家的法制变革一般开始于19世纪末期，急剧发展于20世纪前期和中期，特别是二战以后，最晚完成于20世纪90年代。这种变革主要为两种因素所推动：一是工业化的发展和完成；二是福利国家的兴起和发展。有的国家主要为第一个因素所推动，有的国家则主要为第二个因素所推动。社会转型中的西方各国，也都曾面临着如何协调自由与秩序、公正与效率这两组价值矛盾的历史性课题。就法治建设而言，其中蕴藉着价值取向的整合与更替、法治主题的转换与深化、法治道路的取舍与抉择、治理模式的融合与重构、权力监督的失灵与再造、权利救济的探索与完善以及私法精神的张扬与微调等一系列重大问题。

它们的解决思路，既呈现出鲜明的个性色彩，又包含着基本的共性特征；既植根于各国的传统和国情，又遵循了一般的法治规律。本文拟通过对西方国家在社会转型过程中、特别是二战后法治建设共性特征的研究，来探求各国现代法治建设的基本经验，以期对我国社会转型中的法治建设有所借鉴和启迪，并对我国新世纪法治建设的发展趋势进行理性预测。

一、社会转型时期西方国家法治建设的共性特征[3]

大凡社会转型比较成功的国家，其法治建设的价值取向总是集中地反映了特定国家特定时期的社会情况和基本矛盾。与此同时，法治建设的价值取向又会对社会发展起着巨大的推动作用。总之，法治建设的价值取向与社会发展两者之间呈现出一种互促互动的良好势态。受这种价值更替所主导，它们的法治建设呈现出一些共性的特征，主要表现在以下四个方面：

（一）在法治建设进程中，时间上的“先私法后公法”是基本步骤

法治社会的生成在一定意义上标志着社会转型的完成和法制现代化的实现。它是一个不断削弱政治专权、捍卫个体尊严、保障个人权利的过程。相对而言，这些基本理念与私法的平等、自由、开放、私权神圣以及意思自治的核心精神具有一贯的一致性，更易于在私法中得到贯彻和实现。另外，私法与公民的经济生活息息相关，无法分开；社会法与公民的社会福利紧紧相联，不可分离；公法与公民的政治权利相互交融，难以割断。而社会转型主要是从不完善的市场化到完善的市场化，并走向福利国家的过程。在这一过程中，对私法的需求先于对社会法需求的产生，而对社会法的需求又先于对公法的强烈渴望。因此，从各国社会转型时期法治建设的过程来看，它们法治建设的重点普遍经历了“先私法后公法”的发展道路。具体来看，大致体现为私法的完善、社会法的出现和公法的崛起三个阶段。当然，这三个阶段并非泾渭分明，在某些时期三个阶段或者相互融合，或者交互发展。但是，通过理想类型的研究方法，我们大体可以把握这一发展轨迹。

1．私法的完善。美国最剧烈的社会转型主要发生于19世纪末到20世纪前期。[4]在19世纪末之前，美国经济基本上采取自由放任的政策，法治建设的重点放在完善市场竞争要素的私法领域，基本体现为判例法的形式。19世纪末才开始制定某些统一的成文法，主要表现在商业方面，如1896年的《统一流通票据法》和1906年的《统一买卖法》。之后不断完善，到1968年《消费者信贷保护法》和《统一商法典》第2篇的颁布，标志着美国私法变革的完成。[5]德国的社会转型主要发生于二战之后，自1949年颁布的《德国基本法》肇始并以此为基础。但是，该法最先推动的却是德国私法的发展和变革。《基本法》承认所有权、契约自由、遗嘱自由等各种自由权，并为把这些自由权直接适用于私人提供了宪法依据。为了与基本法确立的基本原则相适应，并满足社会经济关系发展的需要，联邦德国在私法领域进行了一系列的立法活动。如1952年的《企业组织法》、1957年的《男女平等权利法》、1965年的《股份公司法》和1976年的《收养法》，以及从1979年开始了对民法典债务关系法编的修正工作。[6]至此，德国的私法渐臻完善。苏联解体后的俄罗斯也正处于急剧的社会转型过程中。整体上看，20世纪90年代期间，其法治建设的重点主要放在了宪法和私法方面。如1993年颁布了宪法，新民法典的第一部分和第二部分分别于1995年和1996年生效实施，其第三部分也正在制定之中。由此可见，私法的完善是各国社会转型初期法治建设迈出的第一步。

2．社会法的出现。美国在私法变革的过程中，其社会法也开始出现。1935年颁布了《社会保障法》，为整个社会保障体系的建立奠定了坚实的法治基石。德国法治的发展也是如此，与私法变革紧紧相随的是带有强烈公法性质的经济法和社会法的出现。如1951年的《解雇保护法》、1957年的《反对限制竞争法》、1978年的《损害赔偿责任法》等。特别是1975年颁布的《社会法典》，对社会福利、社会救济和社会补偿制度作了具体而系统的规定。[7]这些法律都贯穿了社会市场经济的主导思想，国家主义原则贯彻始终，具有很强的公法特征。90年代中期的俄罗斯，其法治建设的重点也转移到了社会法领域，例如1994年颁布了《俄罗斯联邦劳动法典》草案，但因遭到各方激烈批评而至今未获国家杜马联邦委员会的通过。因此，为弥补该法典悬而未决所带来的困境，俄罗斯联邦于1995年11月颁布了《解决集体劳动纠纷的程序》。[8]可见，社会法的出现是各国社会转型中法治建设迈出的第二步。

3．公法的崛起。20世纪以后，现代公法发展日显其重要性、成熟性和整体性，并开始全面崛起。[9]美国成文的公法首先出现于罗斯福“新政”时期。1946年《联邦行政程序法》、《联邦侵权赔偿法》和1950年《司法审查法》的颁布，标志着美国行政法体系的基本确立；而1967年《信息自由法》和1976年《政府公开法》的颁布，进一步表明美国行政法作为一个公法部门的崛起。[10]另外，虽然美国至今没有制定统一的刑法典，只是在1962年公布了一部《标准刑法典》草案，供各州立法参考。但自70年代以来越来越多的州承认并在司法实践中采纳该草案中的罪名，昭示着刑法作为一个公法部门也正在发生着深刻的变革。私法的变革和社会法的出现，也推动了德国公法在20世纪60、70年代以后的迅速发展。如1960年颁布的《行政法院法》，建立了德国统一的行政法院制度，是行政法制变革的开始；1976年颁布的《行政程序法》，是德国行政法的基本法，表明德国行政法进入成熟阶段。1975年生效的刑法，是德国1871年刑法典之后的第一部完整的现代刑法典。总之，到20世纪70年代末，德国公法作为一个整体已经崛起。在90年代后期的俄罗斯，其法治建设的主要成果也是产生于公法领域，如1996年5月颁布的《俄罗斯联邦刑法典》、1996年12月颁布的《俄罗斯联邦刑事执行法典》。而自1997年4月开始，俄罗斯刑事诉讼法典也正处于不断讨论和修正之中，成为该国法治建设的一个热点问题，1998年12月对《检察法》的修改和补充也是俄罗斯公法建设的一项重要成果。由此可见，公法的崛起是各国社会转型中法治建设迈出的最后一步，也是最为艰难的一步。

综上所述，各国转型时期的法治建设并非没有重点，齐头并进。当国家的根本大法宪法确立之后，一般是先完善私法，继而制定社会法，最终推动公法的崛起。前二者是公法崛起的法治前提，而公法的崛起则是对私法和社会法所遗留问题的最终解决。这是各国转型时期法治建设基本道路选择的内在逻辑。

（二）在权力/权利关系中，次序上的“国家辅助性作用”[11]是基本原则

在社会转型过程中，西方各国的法治建设都着重处理“政治国家”与“市民社会”两者之间的关系。它们将两者明确区分，以既避免政治的社会化，也避免社会的国家化，并在总体上遵循着“国家辅助性作用”的基本原则。[12]国家辅助性作用原则要求，在处理国家与社会的关系时私人自由优先，因而个人责任与协作优先于国家责任。具体而言，体现在国家权力的归位、社会公权力的勃兴和公民权利的拓展三个方面。

1．国家权力的归位。美国前总统富兰克林・罗斯福认为：“什么样的事情应该由政府来做呢？这件事情很有必要办，老百姓也很愿意办，那么就让老百姓办；这件事情很有必要办，老百姓也很愿意办，但是能力不够，那么就以民办官助的形式来办；这件事情很有必要办，但是老百姓没有兴趣去办，那么这件事情应该官办。”[13]可见即使是通过“新政”举措大力扩张政府权力的罗斯福，也主张国家权力不是无边界的。在二战期间，几乎所有西方发达国家都对经济进行干预；而到了20世纪60、70年代，它们又几乎无一例外地出现了经济滞胀的状况。这意味着政府干预行为的失效，从而动摇了凯恩斯主义雄踞几十年的理论宝座。为此各国都纷纷进行行政改革，减少政府对经济的干预。美国80年代的“里根革命”，试图把联邦政府对经济的干预减少到最低限度；英国也自1979年撒切尔夫人执政后，围绕限制政府干预经济权力采取了一系列的改革措施。英美的行政改革为许多国家所效仿。20世纪80年代以后，新西兰、日本和比利时等国家都不同程度地进行了行政改革。[14]这些改革都进一步强化了有限政府的理念，要求国家权力回归到适当的功能定位，退出一些不该管的领域，进入一些应该管的领域，加强一些没管好的领域。这一理念在法律上主要体现为司法审查密度的强化、法定程序的严格化和行政过程的公开化，以多层次多渠道对国家权力予以制约。比如，自1970年以后，美国最高法院在一些判决中相继赋予消费者、环保主义者、公益目的的社会团体以原告资格，扩大了司法审查原告资格的范围。[15]对自由裁量权的审查标准也趋于严格，对行政权力行使的事后控制总体上得到了加强。同时，制定严格的行政程序，以对行政权力进行事中控制。英国于1958年制定的《裁判所和调查法》，也明确规定行政裁判适用“司法性”程序，并严格规定了违反法定程序的责任。“如果法定程序的某个部分未得到适当的遵守，或者有违反自然公正原则的情形，那么就将导致调查和随后据此制定的任何命令归于无效”。[16]另外，行政公开的法律也促进了国家权力的规范化。如美国1967年的《信息自由法》、1976年的《政府公开法》和1982年的《联邦咨询委员会法》，都致力于促进行政公开，