林来梵 黎沛文：防卫型民主理念下香港政党行为的规范

【内容提要】 回归后的香港，政党法治化体系一直未臻完备；加之“23条立法”长期未完成，政党行为的法律规制存在潜在的漏洞。香港作为代议政制的后发展地区，正处于民主转型期，完全有必要通过积极借鉴民主先行国家的民主发展经验，建立起一种防卫型民主制度，并在此基础上构建起政党法治化体系；尤其是在保障结社自由的前提下，有必要建立针对特定政党之宪制性规范机制，以巩固自身民主发展的成果，维护《香港特别行政区基本法》所确立的其他重要核心价值。与此同时，香港特区在对该机制进行具体设计时，应对相关权力之运用进行适当的规范。

【关 键 词】防卫型民主/自由民主基本秩序/政党禁止/“23条立法”

结社自由作为近代立宪主义所确立的宪法基本权利，一方面要求法律应对政党权利实行有效保障，另一方面亦基于宪法权利自身的界限而容许法律对政党行为设置明确的权利边界。在香港，以“香港民主同盟”为代表的本地政党自上世纪90年代初正式产生之后，①即作为本地重要的政治媒介，持续地参与和推动了香港民主政治的发展。②尤其是回归后，政党在新的宪制框架下极大地影响了香港政制的发展，并在一系列重大政治事件中起到了相当关键的作用。然而，香港现行政党立法体系并未完备，这导致当今香港特区政党政治的规范性运作一直落后于本地区政党政治的发展状况；而规范层面的缺失，又在很大程度上造成了特区政府在政党规管方面的功能障碍。时至今日，随着特区政制的进一步发展，如何完善立法并有效地规范政党行为，已经成为香港所面对的迫切性难题之一。

笔者认为，在这个方面，如何构建针对特定政党之宪制性规范机制的问题尤为重要，却恰恰被人们所忽略。其实，如下文所论，鉴于反宪制政党的活动极易对宪政秩序造成冲击和破坏，以德国为代表的许多法治国家均通过专门立法建立起了针对特定政党之宪制性规范机制。反观香港，在政党规制乃至宪制性规范机制的问题上，目前仍处于一种困厄境况：一方面，虽然已存在一定层面上的针对特定社团的禁止机制，但其专属性和实效性均存在较大局限，这导致针对特定政党之宪制性规范机制难以通过现有制度得到有效实现；另一方面，由于2003年“国家安全条例”立法计划流产之后，国家安全立法的相关议程在香港至今仍处于搁置状态，因而短期之内专门针对特定政党之宪制性规范机制又不太可能通过“基本法23条立法”这一途径得以建立。

有鉴于此，我们认为有必要另外开辟第三条途径，即通过借鉴德国等国家防御型民主制度的发展经验，以此指导《香港特别行政区基本法》有关条文的解释与适用，从而在香港特区建构起一套以防卫型民主为基础的政党法律规制机制，尤其是藉此建立起针对特定政党之宪制性规范机制。而即使“基本法23条立法”得以在未来实现，亦可将此机制纳入其中。

一、防御型民主源于政党破坏宪法基本价值的教训

众所周知，现代西方的宪制实践和理论的发展使得立宪政治发生了重大的变迁，其共同的趋向主要是由“自由主义之代议制度”逐渐演变成为“政党国家之民主主义”。③深究此种转变背后的缘由，会发现此乃“自由主义代议制度”迫于政党政治的现实影响力而不得不作出的一种选择。尤其在二战后的德国，由纳粹政党上台执政而导致宪法所保障的基本人权被严重践踏的惨痛教训直接催生了一种被学者称为“防御型民主”(wehrhafte Deomokratie)的新型民主理念。这种“防御型民主”的兴起，使得原先政党国家坚守价值中立的传统民主主义得到了明显的修正。其中，最为夺目的动向就是：宪法在保障政党宪法地位、政党自由的基础上破天荒地引入了一种例外机制，即针对有害于现行宪制秩序之政党的专门禁止机制。这种针对反宪制政党的违宪禁止机制在二战后的西德《基本法》中首次被正式确立，并逐渐为现代立宪政治的主流价值所认可，后来亦影响了很多国家的政党立法。

当然，这种防御型民主理念的思想源流可以追溯到二战之前，由德裔美籍学者卡尔•罗文斯坦于上世纪30年代提出的反纳粹的“战斗民主制理论”。鉴于当时纳粹主义在多国的迅速蔓延，罗文斯坦认为只有“战斗型民主”才能够抑制反议会及反民主势力的发展。④此后，流亡英国的著名德裔学者Karl Mannheim于1941年在牛津大学以《替我们的时代把脉》为题发表演说时正式提出了防御型民主的概念，其理论对战后德国宪政法制的重建影响甚大。⑤

在战后德国，防御型民主的理念得到了确立，并被界定为：“《基本法》不再对于民主原则采取价值中立的判断，而认为其内容在宪法、自由与人性尊严等价值塑造下，存在一种价值与界限”，⑥国家在推行民主政治的同时亦应建立起控制民主风险的相应机制以保护好其他必要的宪法核心价值，不允许“民主的敌人尝试以民主的手段颠覆民主制度本身”。⑦在这样的一种民主制度中，由《基本法》所建立的整个宪法秩序受到了特别保护，国家针对有可能对这一制度持敌对立场之个别个人或组织不是采取中立的态度，而是采取积极捍卫的措施。

作为德国宪法的“基本构成元素”⑧，防御型民主较为广泛地体现于《基本法》的多个条文之中。比如，作为德国宪法根本规范并严格保障“人的尊严”的第1条；规定公职人员必须依据公法“服务”且不得违反对宪法之“忠诚”的第5条第3款、第33条第4款；规定对违反“宪法秩序”之结社进行限制的第9条第2款；规定若某些基本权利被严重滥用于对抗自由民主的基本制度时，联邦宪法法院可声明特定基本权利失效的第18条；对有违宪法秩序、自由民主基本制度的立法和个人行为进行制约的第20条第3、4款；规定对违宪政党进行禁止的第21条第2款；等等。

概括而言，德国式防御型民主制度的核心价值是主张尊重人性尊严及人的基本价值，强调自由不应赋予自由的敌人，以保障由宪法所确立的“自由民主之基本秩序”以及“德意志联邦共和国的存在”不受危害。因此，若特定政党之目的或行为在于妨害自由民主之基本秩序，或危害德意志联邦共和国的存在时，该政党即会招致背离自由民主宪政秩序的否定评价，将不被允许在宪法之下继续存在。⑨

至于“自由民主之基本秩序”，德国学界一般认为它属于德国宪法基本原则中的“不可改变的原则”⑩，主要由两大要素构成：(1)国家秩序以人为根本的价值观，人民的基本权利拘束国家立法、行政及司法权。(2)联邦共和国为民主、社会的联邦国，具体实践分权与制衡原则。(11)而根据德国联邦宪法法院于1952年禁止德国社会主义帝国党案的判决，所谓的“自由民主之基本秩序”，其基本内涵包括了尊重《德国基本法》所具体载明的人的权利(特别是尊重个体生命和人格自由发展的权利)，人民主权等多项要素。(12)而“德意志联邦共和国的存在”则是指，德意志联邦共和国的持续存在，包括政治上的独立自主、领土的完整、国家安全不受威胁等。任何政党，如被判定存在危害“德意志联邦共和国的存在”之实质性目的或行为，即属违宪。(13)

总之，德国的这种“防御型民主”是在特殊的历史背景下诞生的。它既是在反思了魏玛宪法时期德国民主政治之经验教训的基础上形成的，也是基于战后东西德之间的政治对立而产生的一种制度。这种制度具有特殊性，在西方自由民主国家中也曾经受到一些批评，而且在长期的实践中，也贯彻得越来越审慎。(14)但是，对于后起之民主国家或民主社会的民主发展，具有很重要的借镜意义。而事实上，德国式“防御型民主”在后来也为世界上很多国家的政党立法所吸收和发展；尽管这些国家所建立的“防御型民主”制度均不尽相同，但基本都包含了针对反宪制政党的专门规范机制。(15)

二、防御政党破坏宪法秩序为诸多法治国家和地区所接纳

应该承认，在现代国家，政党已然成为民主国家职能组织不可或缺的一部分，为此，通过专门立法对政党采取限制或禁止措施，并非没有侵害结社自由之嫌，且对于人民政治参与权以及以政党政治为基础的议会制也可能具有一定风险，乃被认为属于“不能轻予同意之事”(16)。然而，当年德国纳粹政党上台执政的惨痛教训却时刻提醒人们，极端主义政党的存在，乃是使民主政体从其内部崩坏的最大隐患。(17)有鉴于此，以二战后西德为代表，不少国家为防止民主政制反受极端主义政党之侵害，都在发展防御型民主的基础上建立起一种针对特定政党之宪制性规范机制，即反宪制政党违宪禁止机制。这种反宪制政党违宪禁止机制的基本立场为：“任何违反自由民主基本秩序者均应被视为宪法的‘敌人’”；(18)因而，违反宪法所规定之基本原则的政党也被评价为敌视宪法的政党，必须通过某种宪法机制予以禁止并取缔。

值得注意的是，现代国家基于防御型民主主义所建立的针对反宪制政党的违宪禁止机制是完全不同于法律敌视政党时期的政党禁止机制的。所谓法律敌视政党时期是法政学者在分析政党法律地位嬗变过程后所提出的一个概念，指的是在政党法律地位变迁过程中，任何政党均曾处于被公权力敌视和压制，即作为一种为法律所否定的政治现象而存在的那个阶段。这种经典划分理论的提出者是德国学者杜礼培。他认为，在各国宪制发展史上，政党法律地位作为政党在国法秩序中的表现形态一般主要经历了四个阶段的变迁，依次分别为：法律敌视政党阶段，法律忽视政党阶段，政党获法律承认及法制化阶段，政党被纳入宪法阶段。(19)而本文所讨论的防卫型民主理念下针对特定政党之宪制性规范机制，正是现代国家进入政党被纳入宪法时期后，为防止政党侵害宪法所确立的自由民主之基本秩序而建立起来的针对违宪政党进行禁止、制裁的一整套机制。其与法律敌视政党阶段的情形不同，尽管同样都存在公权力通过专门的法律措施对政党进行禁止，但二者之间判然有别。根本不同就在于，法律敌视政党阶段与政党被纳入宪法阶段的政党禁止机制所分别对应的政党规制理念是迥然不同的：前者对政党制本身采取的是一种消极主义态度，基本立场为全面否定政党；而后者则对政党制本身采取一种积极主义态度，所反映的是公权力承认政党的立场，反宪制政党的规制及禁止只是法律机制上的一种例外。(20)

战后德国式的反宪制政党禁止机制主要表现为，国家通过专门立法对政党的目的及行为施加必要的规制，以防止由宪法所确立的自由民主宪政秩序以及国家安全受到政党的危害，确保国家能够在必要时采取法定措施禁止违宪政党的存在。根据《德国基本法》第21条第2款的规定，企图损害或废除自由民主之基本秩序或企图危及德意志联邦共和国的存在的政党均属违宪，不受德国法律的保护，国家可以在特定情况下宣布政党违宪并取缔之。

通过比较分析可知，德国关于政党违宪的认定与意大利、法国、瑞士等许多国家存在明显的不同，其违宪认定“不需要扣牢于具体违法事实，而以‘趋向’为足”。(21)换言之，基于政党违宪后果的严重性以及政党违宪制止的时效性，德国式的特定政党禁止机制对政党违宪所采取的是一种预防主义的态度，充分显示了其防御型的性格。因此，只要政党的目的或其行为有损害或废除自由、民主之基本秩序或意图危害德意志联邦共和国之存在的意图，则可认定其违宪。至于裁决政党是否真实地构成违宪的权力，《德国基本法》则将其交由德国联邦宪法法院行使。具体的审理程序，在《基本法》、《政党法》以及《联邦宪法法院法》等一系列体系化的法规范中得到了较为详细的规定。

随着现代政党国家民主主义的发展及民主法治的要求，德国所建立的这种针对特定政党之宪制性规范机制为越来越多的国家和地区所效仿，如，土耳其、韩国、俄罗斯以及我国台湾地区等30多个国家和地区均引进该项制度。(22)以韩国和俄罗斯为例，两国宪法均针对反宪制政党设置了专门制约条款：《韩国宪法》第8条第4款，《俄罗斯宪法》第13条第5款。

三、政党的宪制性制约的基本目的是保障宪法基本秩序