宋华琳：政府规制中的合作治理

摘要:  政府规制法的研究旨趣在于关注如何有效实现行政任务，为此有必要从政府规制走向公共治理，探求通过多中心、多主体、多层次的合作治理。合作治理有赖于政府内的协同治理体系，有赖于改进行政规制机构的规制能力，改进相关行政部门的跨部门协作，让地方人民政府真正发挥组织领导之责。合作治理更有赖于社会主体的参与，有赖于企业责任的践行、行业协会的自我规制以及公众对规制治理的参与。

关键词:  政府规制；合作治理；治理网络；自我规制

在中国晚近的政府规制法研究中，学界更为关注如何有效实现行政任务。与此同时，研究者们也有必要从政府规制走向公共治理，探求通过多中心、多主体、多层次的合作治理，来实现行政任务。合作治理有赖于政府内部协同治理体系的完善，改进行政规制机构的规制能力，改进其同相关行政部门的跨部门协作，让地方人民政府真正承担组织领导之责。合作治理更有赖于社会主体的参与，有赖于企业责任的践行、行业协会的自我规制、公众对规制治理的参与。这进而展示出一幅现代社会中规制与治理的长卷，本文正是笔者对这样一个相对崭新的学术框架所进行的初步勾勒和描摹。

一、政府规制为何需要合作治理

（一）政府规制法的研究旨趣

德国公法学家奥托•迈耶在1895年出版了他的著作《德国行政法》，其中，他以法院的司法裁判为模本，创立了Verwalrungsakt这一被中文译者翻译为“行政行为”的德国行政法学上的核心概念，并对行政法学进行系统抽象和概括，建构了行政法释义学体系。[1]中国行政法学自20世纪八十年代之初的重建过程中，也深受德式大陆法系行政法学流脉的影响，逐步建构起以行政行为概念为中心，以司法审查为关切，以保护公民个体自主权和自由权为体认，以规范和控制命令型行政权力为主线的行政法学体系。[2]但时至今天，行政部门承担了政府规制、宏观调控、公共服务和科层管理等多重任务，需要有不同形式的行政法规范加以应对，这也要求行政法学的体系进行相应的发展和变化。[3]

研究者们的确很难为“规制”（Regulation）概念给出一个精确的定义。日本的知名规制经济学家植草益认为，规制“是指依据一定的规制，对构成特定社会的个人和构成经济的经济主体的活动进行限制的行为”。[4]美国法学家塞尔兹尼克则认为，规制是指“针对共同体认为重要的活动，由公共机构施加持续的、集中的控制”。[5]在我国学界，马英娟教授认为，规制以解决市场失灵、维持市场经济秩序为目的，基于规则对市场及相应经济活动加以干预和控制。[6]我国行政法学者近年来也开启了对行政规制和规制法理论的研究，[7]以及具体的对经济性规制[8]、社会性规制[9]的研究。

笔者于本文中的研究将更多以食品药品规制为具体参照领域，从中或可反映以下几个要点。

第一，政府规制法是现代社会的法，是在国家与社会分离基础上逐步形成的，[10]政府依法规制、干预和引导市场和社会；政府规制法要考察正式的法律要求与实际的法律运作之间的关联，关注规制法律和政策的实施。[11]在某种意义上讲，这和法社会学有着密切的关联――关注“行动中的法”。以药品安全监管为例，研究者不仅要关注我国《药品管理法》等法律规范是什么，更要关注药品审评、疫苗监管等法律制度的现实运作状况。

第二，相对于传统行政法，政府规制法更关注事前的行政过程，关注规制政策的形成和实施，关注行政任务的实现。在药品安全领域，政府规制法应更为强调如何通过监管改革和监管共治，即通过行政活动形式的创新，来有效保障药品安全。

第三，政府规制法更为关注实体行政领域，关注法律实施的合理性，关注在法治框架下政府如何更为有效地规制市场和社会，如何形成更为理想的公共政策。例如，在药品规制的研究中就更为重视如何选择更好的规制工具，来打击假药劣药，监管互联网药品交易；人们还经常会讨论，是采取行政规制还是刑事责任，是侧重事前许可还是事后监管，在许可、标准、信息披露等规制方式之间应如何进行选择，等等。

第四，政府规制法不等同于规制经济学。它不单纯关注规制效率和行政任务的实现。它依然有“控权法”的意蕴，要求行政规制体系的架构、行政规制形式的选择不能逸出行政法的合法性框架之外。例如，药品审评审批机制改革和药品电子监管码的实施等，都应于法有据。

（二）在政府规制中引入合作治理的内涵与意义

在对政府规制和政府规制法的研究中，学界往往会有意或无意地强调行政的作用，强调命令―控制型的行政规制工具，强调行政的高权性和行政相对人的服从。但是，除了市场失灵之外，还存在政府失灵或规制失灵。因此，应理性看待政府规制的限度与不足，不能走向“规制万能主义”，不能将行政规制视为解决社会问题的“万灵丹”，有必要从政府规制走向公共治理，探求通过多中心、多主体、多层次的合作治理，来实现行政任务。

“治理”（governance）一词源自希腊语中的“掌舵”（kybernan）。在20世纪五十年代至六十年代，这个用法尚不多见。在1979年，著名经济学家威廉姆森撰写了名著《交易成本经济学：契约关系的治理》，之后，针对公司治理，法律经济学研究者开始关注治理。[12]虽然很难为治理给出一个整齐划一的概念，但在传统的行政组织模式下，组织间的合作与协调变得较为困难，行政组织也缺少灵活性、主动性和创造性，加之，行政组织在知识、信息、资源方面的欠缺，使得其在解决新的、具有变动性及复杂的问题时，显示出困境和不足，这也彰显出引入治理理论与合作治理的可能性。[13]

治理意味着变化，意味着政府涵义的变化，它指向新的治理过程、新的治理规则、治理社会的新方式。[14]治理包括治理结构、治理过程、治理机制。治理结构是指正式和非正式的制度，是由规则组成的体系，是多层次、非科层、一系列的规制制度。[15]治理过程则是指动态的政策制定与政策实施过程，治理并非完全静态的法律制度，而是一个不断演化的过程。治理机制则包括不同的治理手段，如事前规制方式和事后规制方式，如命令―控制型方式与激励型规制方式。

合作治理强调从传统的行政管理向公私伙伴关系和治理网络的转变。在行政治理过程中，不同主体有着不同的立场、知识、信息、资源和能力，有着自己的优势与不足，很难完全单由某个主体来完成行政任务，也很难由不同主体各自独立地来完成行政任务。因此，合作治理的重心从科层结构转向多中心治理网络，它强调多元主体的合作与参与，以更为合作、互动性更强的方式，形成相对更为持续、更为稳定的关系，通过不同主体来共享、动员和聚合分散的资源，协调利益和行动，进而实现行政任务。[16]

诚如德国当代行政法学家阿斯曼教授所言：“只有利害相关人共同承担责任并共同参与，在个人自由与社会需求之间，才能有平衡的关系。”[17]合作治理网络是对传统政府规制的有益补充，而非替代。合作治理网络通过增加治理的范围，调动起私人资源，使得不同主体共同形成和执行政策，进而改进政府规制能力。[18]

晚近的中国食品药品安全监管实践，可谓规制与治理理论的生动写照。在食品药品监管领域，行政规制、企业自我规制、行业协会自律、合作治理并存，国内规制与全球规制并存，自愿性规制与强制性规制并存，命令―控制型规制与激励型规制并存。笔者于本文中试图以食品药品监管领域为例证，探讨政府规制中的合作治理，特别是分析不同主体在规制中的角色，其间涉及规制机构的作用，规制机构与各级人民政府之间的合作，规制机构与其他行政机构之间的合作，更涉及政府、企业、行业协会、媒体、专家与公众之间的合作治理。

二、合作治理网络中的多元行政组织

在合作治理的复杂网络中，不同主体并非处于等量齐观的地位。尽管治理改变了国家与社会的关系，但行政组织依然是权力的中心，始终由行政组织来确定行政任务，确定行政活动的方式，确定政策议程中的优先顺序。在中国强调国家治理体系和治理现代化的背景下，正在推行的可谓是“有政府的治理”（governance with government）。例如在食品药品监管过程中，监管者可以为生产企业、经营企业设定监管规则；可以通过沟通交流、宣传教育、公告、新闻发布会、专家咨询会、行政指导、信用体系等方式，来引导企业、行业协会、媒体、专家等不同角色对药品监管法律和政策的认知，乃至影响他们下一步的行动；监管者还可以通过资源的配置、权利义务的配置，改变治理网络中不同主体之间的均衡。这实际上是政府“对治理的治理”。[19]

在我国现行宪法与行政组织法框架下，讨论合作治理网络中的行政组织时，需指出这并非是“铁板一块”，而是由不同层级、不同部门的行政组织组成的协同网络。在食品药品监管领域，既涉及占主导地位的食品药品监管部门，还涉及卫生、工商等其他行政部门，国务院及地方人民政府等各级人民政府在其间也发挥着重要的作用。但不同部门之间不能各自为政，而是要分工合作，提升效能，使得行政能以系统协调的方式来执行行政事务，实现一体化运作。[20]

（一）占主导地位的行政规制机构的改进方向

在专业化的行政规制领域中，诸如中国证券业监督管理委员会、国家食品药品监督管理总局之类的规制机构，有着相对专业化的规制官员、技术支撑机构、信息网络和国际合作网络，有着相对丰富的规制经验，其在专门规制政策的形成和执行中，发挥着重要作用。但由于历史背景、政治体制、行政文化等差异，很难说我国的这些规制机构就类似于美国行政法上的独立规制机构（Independent Regulatory Agency）。[21]理想的规制机构，应具有明确的规制目标，享有法定的规制权限，提高人员的专业化程度，培育成熟的规制风格，这些或许构成了中国规制机构改进的方向。

1.明确规制目标

我国《药品管理法》第1条规定，该法的立法目的是“保证药品质量，保障人体用药的安全，维护人民身体健康和用药的合法权益”。据此，药品规制的首要目标应是保障药品安全、有效和质量可控。需要反思的是，在1998年至2006年间，由于当时主要药监官员的知识结构、工作背景、思维方式，以及与被规制产业之间千丝万缕的联系，使得其确立了“以监督为中心，监、帮、促相结合”的工作方针，这反映了药品监管机构既想推行药品规制，又想促进产业发展，从而导致相互冲突的规制目标和模糊的规制风格，影响了药品安全规制的有效展开。[22]

因此，规制政策的制定，规制执法举措的实施，其核心目标都是确保规制目标的实现，规制者应依据法律、法规、标准来进行公正、公平、公开的规制执法，而不应过多地考虑经济发展、地方利益等相关性相对较弱的因素。

2.厘清规制权限

规制机构进行有效规制的前提，