吴飞：从“明显而即刻的危险”规则看美国的言论自由

内容提要：由霍姆斯法官于1917年提出的“明显而即刻的危险”标准旨在第一修正案保护的言论与限制的言论之间划出一条界线。长期以来，该规则一直是美国政治学界与传播法学界论争的重点问题之一，赞同者有之，反对者有之。本文将系统地分析“明显而即刻的危险”规则提出的历史背景，介绍美国学界对这一规则的理解与评价。

“明显而即刻的危险”是美国人最为熟悉的司法标准之一，在宪政学说中占有相当重要的地位。该规则出台以后，围绕它的论争就没有停止过，一些学者认为这一原则明显有违于第1修正案，因而是违宪的，但也有一些人对此持赞同的态度。

一、“明显而即刻的危险”规则产生的背景

第一次世界大战前后，左派势力对美国政府的一些做法提出尖锐的批评，并且号召人们反对美国政府的备战政策。为此美国国会于1917年制订了《反间谍法》（Espionage Act）。该法确认了3项新的犯罪活动：“在合众国参战时，（1）任何人不得企图以故意制造或传达虚假报道或错误陈述来干涉合众国军事行动的成功或促使敌人成功；（2）任何人不得故意引起合众国军队的违抗、不忠、兵变或拒绝履行使命；（3）任何人不得故意阻碍合众国的征兵计划，以损害合众国或其服役。违者可被判罚不超过10,000美元罚款或不超过20年的监禁。”[1] 此后，美国政府根据该法精神，指控左翼势力阻碍政府征兵的言行。

1919年出现了有名的“抵制征兵第一案”（Schenck V. U.S.），该案的被告查里斯・申克（Schenck）是美国社会党总书记。在该党散发的传单中，呼吁人们“不要向恐吓投降”，号召美国公民索求自己的权利，指责美国政府无权把美国公民送往国外去枪杀其他国家的人民。联邦政府认为申克在鼓动抵制征兵，因此据《反间谍法》对他加以指控。在地区法院审讯后，大陪审团裁决被告有罪。申克认为《反间谍法》违背了第１条宪法修正案对言论自由的保护，上诉到联邦最高法院。联邦最高法院一致认定申克构成犯罪。霍姆斯法官（J. Holmes）为最高法院首次确定了“明显而即刻的危险”的司法原则。他在解释高等法院作出这一判决的理由时指出：

“我们承认，被告传单所说的一切，若在平时的许多场合，都属宪法所保障的权利。但一切行为的性质应由行为时的环境来确定。即使对自由言论最严格的保护，也不会保护一人在剧院谎报火灾而造成一场恐怖。它甚至不保护一人被禁止言论，以避免可能具有暴力效果。每一个案件中，问题都是，在这类环境中所使用的那些言论和具有这种本性的言论是否造成了一种明显和即刻的危险（Clear and Present Danger），以致这些语言会产生国家立法机关有权禁止的那些实质性罪恶。它是一个准确性和程度的问题。” [2]

霍姆斯认为，当一个国家处于战争状态时，许多在和平场合可以说的话就会对它的努力构成如此的障碍，以致于只要人们还在战斗，他们的意见就不会受到容忍，而且任何法庭都不会把它们看作是受宪法权利保护的。人们似乎承认，如果这些言论被证明会对征兵产生一种实际妨碍效果，那么，对于导致这种效果的言论可以追究法律责任。

此案的裁决是美国高等法院关于言论出版自由作出的第一个重要裁决 [3]，“明显而即刻的危险”原则开创了美国联邦最高法院设定言论自由之司法标准的先河。在此之前，国会曾制定了一个管制言论自由的法律――1798年的危害治安法，也引起了一些讼案，但都没有上诉到最高法院，也就不可能产生对它的合宪性进行司法审查的问题。但公众舆论对该法的抨击却自始就非常激烈，肯塔基州甚至还通过了一个谴责该法的决议。1798年的危害治安法至1801年3月3日效期届满。自此以后一个多世纪国会未制定管制言论自由的立法。1917年《反间谍法》的出台始为联邦最高法院设定言论自由的司法标准提供了契机。

从申克诉合众国案对“明显而即刻的危险”表述的上下文分析，联邦最高法院对言论自由的立场有以下几方面的意义：一是第１条修正案所保护的言论自由不是绝对的权利，国会得制定关于言论自由的法律；二是对言论自由的保护，可作和平时期与战争时期之分，而不是不分背景、场合、时间概无差别；三是对言论自由以保护为原则，以限制为例外；四是确定一项绝对的标准是困难的，在涉及到言论自由的讼案时，言论是否要承担责任得视发表言论的性质和当时的环境而定。如果认定霍姆斯在该案中已经很有目的地重新阐述第一条修正案的原则，这是值得怀疑的。[4] 实际上，他似乎采用了当时流行的“不良倾向”原则，因为他说：“如果一项行为（发表言论或传播文件），它的倾向和意图都是相同的，那么我们就没有理由说，只有根据效果才可给这项行动定罪。”可以看出霍姆斯对这一原则的理解也不是非常清晰的，另一位自由主义的大法官布兰代斯（J. Brandeis）在后来的案件中对这一原则作了进一步阐述（后文将作介绍）。事实上，“明显而即刻的危险”作为一项原则经历了一个发展和培育时期。大致说来，从提出至1940年属于培育时期，1940年以后则日渐风行。

二、“明显而即刻的危险”规则在司法实践中运用

由于霍姆斯对“明显而即刻的危险”规则的陈述尚有不少模糊之处，因此在“明显而即刻的危险”原则培育时期，联邦最高法院对言论自由的讼案适用多个原则。弗洛维克诉合众国（Frohwerk V. U.S 1919）案适用了“可能的影响”（probable effect）原则，德伯斯诉合众国（Debs V. U.S）案适用了“自然倾向”（natural tendency）原则，在1920年的舍弗诉合众国（Schaefer V. U.S）案和皮期诉合众国（Pierce schaefer V. U.S）案适用的是“恶劣倾向”（reasonable tendency or bad tendency）原则。但美国国内不少自由主义学者对霍姆斯提出的这一原则感到灰心，一些学者包括霍姆斯的同事对他提出了非常严厉的批评。[5] 也许正因为如此，霍姆斯法官后来部分修正了自己的观点，并在8个月后的另一个案件亚伯拉罕诉合众国（Abrams v. United States）中发表了以下著名的反对意见：

“针对战争所特有的危险，自由言论权利的原则从来是一致的。只有那些能即刻产生危害的危险，才能授权国会去限制不影响私人权利的见解表达。国会自然不得禁止国人交换思想的一切尝试……一旦人们理解时间曾推翻一度富有战斗力的许多信念，他们终于……坚信：他们所期望的至善，唯有通过思想的自由交流（Free Trade）才比较容易获得；也就是说，对某种思想是否是真理的最佳检验方法，就是将其置于自由竞争的市场上，让大众决定是否要接受该思想为一真理。……政府认为，第1修正案通俗读物普通法继续禁止煽动性诽谤。我全然不同意这种论点；历史是反对这种论点的。我看到，合众国在多年来一直为1789年的《反煽动法案》忏悔，并偿还它施加的处罚。把危害留待时间来纠正，有时确实会构成直接危险；只有这种紧急情形才能为[第1修正案]绝对命令提供任何例外：‘国会不得制订任何法律……去剥夺言论自由’[6]。” 霍姆斯法官在这次辩论中强调了思想应该在思想的自由市场进行自由交换的观念，这其实是西方自由主义思潮的延续。不过事实表明，即使自由主义思想在西方思想发展史上颇有渊源，但在当时的美国法官当中，这种思想并没有在实践中得到切实的贯彻，霍姆斯和另一位法官布兰代斯的观点仅属于少数派的意见。因此尽管他们对征兵第四案持有不同的意见，但法院多数意见还是作出了被告有罪的判决。

一战以后，联邦政府虽然失去了控制左派言论的理由，但此类控制并没有减轻。在1925年的Gitlow v. New York一案中，左派人士因在《革命时代》杂志上发表“左翼宣言”，鼓吹阶级斗争和革命暴力而受到惩罚。联邦最高法院在判决意见中主张对言论自由得作事前的限制，所谓“潜隐的革命火种一经点燃，可以酿成有席卷之势和毁灭性的火灾。因是之故，政府基于保护公共和平和安全的必要考量之判断，不待其燎原而及时扑灭火花，就不能说是专断或无理的行动。”最高法院的判决意见称：“言论和新闻自由并不保护任何人去扰乱公共治安或企图颠覆政府。它并不保护具有危险倾向的出版和教学，去颠覆或危及政府、或妨碍或阻止政府履行职责。它也不保护鼓动用暴力推翻政府的刊物；如果作品发表具有推毁组织社会的倾向，那么处罚这类作品对保障自由和国家稳定而言都是必不可少的。如果言论公开宣扬用暴力和其他非法手段，来推翻合众国和州的代议制和宪政形式的政府，那么国家就可以对它施加惩罚。”[7] 我们可以看出，这次判决中，“不良倾向”的原则又占有主导地位。与判决意见相左，霍姆斯认为：“申克诉合众国案全体法官一致认可的标准适用该案。显而易见，大家公认与被告持相同的观点的人是少数，没有蓄意以暴力推翻政府的明显的危险。[8]”

1927年Whitney v. California一案，布兰代斯法官在一项并行意见（这项并行意见比最高法院的意见有更大的影响）中提出了一项对危险检验的说明，它比申克方案在更大的程度上保护了表达自由。他指出：“对严重伤害的恐惧本身，并不能为自由言论的压制提供理由；人们曾因害怕巫婆而焚烧妇女。言论本身的作用就在于把人们从非理性的恐惧中解脱出来。要为镇压言论提供理由，就必须存在畏惧的合理基础：一旦实行言论自由，严重危害就将发生；所忧虑的危险必须迫在眉睫，并且所要防止的危害必须是十分严重的（relatively serious）……如果宣扬违法并未构成煽动，且没有证据表明这类倡议将被立即实施，那么无论在道德上应该受到何种遣责，宣扬违法并不能成为剥夺自由言论的理由。我们必须记住宣扬与煽动、准备与企图、集会与阴谋之间的区别。要发现明显而即刻的危险，必须证明即刻的严重暴力可被预期或受到鼓动。[9]”

布兰代斯强调“明显而即刻的危险”指的是那些不但非常可能即刻发生，且事件的发生还具有“严重危害”的程度。否则，言论自由就受第1修正案的保护，而不受联邦或各州政府的禁止。布兰代斯的理念是，某种犯罪的危险是“如此临近发生的(imminent)，以至于在我们有机会对之进行充分的讨论之前，它就可能会发生。如果我们还有时间通过讨论去揭示、通过教育过程来避免这种犯罪的虚假性与虚谬性的话，那么我们可以运用的补救方式，就是允许人们有更多的言论（more speech），而不是以强制来让人们保持沉默。唯有紧急(emergency)情况下才可以证明压制的正当合理性，如果权威要与自由保持和谐，这必须成为规则。”他在谈到辩护性主张（而非煽动）时又说：“言论有可能导致某种暴力或财产破坏的结果，这一事实并不足以证明压制言论是正当合理的。它还必须是有严重伤害国家之可能的言论。用来防止人们犯罪的方式通常是教育和惩罚违法行为，而不是剥夺人们自由言论和自由集会的权利。[10]”

进入30 和40年代后，由于社会紧张气氛相对缓和，第1修正案中对于言论自由的绝对保护似乎重新起作用，社会对政府反对派言论的指控相对较少，对此类言论的审讯也大多较为宽松。

但随着二战的结束和冷战状态的开始，美国国内对左派活动尤其是对共产主义活动又加强了控制，国会于1939年通过了《史密斯法》（Smith Act）。该法案第二条规定：“任何人不得故意鼓吹、帮助、建议或教唆他人有责任、必要或需要，去通过暴力或谋杀官员来推翻或摧毁合众国的任何政府。