王曙光：金融伦理学的基本范畴之一：公正

一、公正的涵义

任何学科都必定有自己研究的基本范畴，这些基本范畴也可以称之为核心理念。这些基本范畴或核心理念构成了这门学科的最根本的思想框架和基本原则，因而是一门学科的灵魂所在。比如说，在经济学中，效用、效率等就是一些核心范畴；在金融学中，风险、收益等就是一些核心范畴；在伦理学中，善、应该等就是一些核心范畴。那么，金融伦理学这门学科的基本范畴是什么？

既然金融伦理学的研究对象是金融体系中参与者之间及其与社会之间的利益关系，这就决定了金融伦理学最核心的范畴首先是公平和公正问题。在伦理学中，公正、正义、公平都是同一概念，只不过所使用的场合不同，正义一般用于庄严郑重的场合，而公平一般用于日常生活领域，而公正介入正义与公平之间。[1]罗尔斯在其名著《正义论》中提出“作为公平的正义”（justice as fairness）的概念，这个概念的提出，并不是说公平与正义是两个不同的范畴，而是从他的道德社会契约理论出发，认为正义等道德原则从根本上来说是一种社会契约，真正的正义只能是在一种平等的、公平的原初状态中被一致同意的契约。这种“平等的原初状态相应于传统的社会契约理论中的自然状态。……这一状态的一些基本特征是：没有一个人知道他在社会中的地位――无论是阶级地位还是社会出身，也没有人知道他在先天的资质，能力、智力、体力等方面的运气。甚至假定各方并不知道他的特定的善心观念或他们的特殊的心理倾向。正义的原则是在一种无知之幕（Veil of ignorance）后被选择的……正义；原则是一种公平的协议或契约的结果。”[2]这就是罗尔斯的“作为公平的正义”的定义。在这个界定中，罗尔斯虽然使用了“无知之幕”这样严格的假定，但是这个定义对于揭示公正或正义的深刻内涵都极有启发意义，公正或正义是一种在平等的原初状态下缔结的契约，这对于我们理解公正和正义是极有帮助的。

但是罗尔斯的定义很显然并没有揭示这种契约的本质内涵到底是什么。公正的本质是“给人应得”，很多哲学家都揭示出公正这一本质含义，如古罗马乌尔庇安说：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”[3]，阿奎那也说：“正义是给予每个人应得的事物的坚定的和不变的意志”[4]，霍布斯说：“公正是给予每个人应得的不变的意志”[5]。王海明在前人基础上，对公正进行了较为准确的定义：所谓公正，就是给人应得，就是一种应该的回报或交换，说到底，就是等利害交换的善行；等利交换和等善交换的善行是公正的正反两面；所谓不公正，就是给人不应得，就是一种不应该的回报或交换，说到底，就是不等利害交换的恶行，不等利交换与不等害交换的恶行就是不公正的正反两面。[6]

二、金融体系中的行为公正，程序公正与制度公正

在金融体系中涉及各种各样的交换行为，公平或公正作为金融伦理学的首要核心范畴，其意义就在于，要求金融体系中的参与者对交易对手（即缔结契约的另外一方）都应给予其应得的利益，这就是金融体系中的公平和公正。比如，在商业银行与存款人的契约关系中，存款人将资金存到商业银行中，为商业银行带来收益，同时商业银行也应该为存款带来相应的收益，这个收益就是保证存款人的资金安全并在一定的合约规定下保证支付相应的利息。为此，商业银行必须恪守稳健经营与审慎经营的原则，以给存款人以“应该的回报或交换”，这才符合公正的原则。所以，商业银行的审慎原则是附着于公正原则的，在公正原则之下才会产生审慎原则。再比如，在保险公司（保险人）与投保人（被保险人）之间的契约关系中，被保险人缴纳保险费，以此代价来换得保险公司对自己财物或人身安全的保险，如果被保险人的财物或人身安全受到损失，则保险人有责任给予被保险人相应的补偿，这是被保险人的收益。在这个契约关系中，保险公司必须履行自己保险的职能，为此保险公司也必须审慎经营，以使得自己在履约时有能力对被保险人的损失进行补偿，这才符合公正原则。但是公正原则不仅对代理人而言的，而是对委托人和代理人双方而言的，代理人（保险公司）和委托人（被保险人）都要在履约中体现公正原则。假若作为委托人的投保人采取欺诈的方法来骗取保险人的补偿，那么保险人可以用相应的惩罚措施处置这种欺诈行为，这也符合公正原则，因为在此情形下保险公司和投保人是一种等害交换，只不过是一种消极公正，而不是积极公正。[7]

以上所举例的商业银行和存款人之间，投保人和保险公司之间的行为，属于公正的范畴，即其中包含着契约双方的等利交换和等害交换行为。但是这些公正，都属于行为公正。在金融伦理学中，还涉及两种更为重要的公正，即制度公正和程序公正。

我们先说制度公正。所谓制度，按照制度经济学家的理解，无外乎是为约束在谋求财富或本人效用最大化中的个人行为而制订的一组规章，依循程序和伦理道德行为准则，诺斯这样描述制度的涵义与作用：“在一个不确定的世界中，制度一直被人类用来使其相互交往具有稳定性，制度是社会的博弈规则，并且会提供特定的激励框架，从而形成各种经济，政治、社会组织。制度由正式规则（法律、宪法、规章）、非正式规则（习惯、道德、行为准则）及其实施效果构成。实施可由第三方承担（法律执行社会流放），也可由第二方承担（报复），或由第一方承担（行为自律）。制度和所使用的技术一道，通过决定构成生产总成本的交易和转换（生产）成本来影响经济绩效。由于在制度和所用技术之间存在密切联系，所以市场的有效性直接决定于制度框架。”[8]制度是由整个社会制订或认可的一定行为规范法系，不管是作为正式制度的法律规范还是非正式制度的道德与习惯，都是用于控制、约束和规范个人行为的，为个人行为设定一个行动框架。因此，所谓制度公正，即是指通过制订相应的正式的法律规范或通过形成非正式的道德与习俗来约束个人行为，从而达到社会公正。

在金融体系中，既存在很多正式的法律制度，如商业银行法、证券交易法、保险法等，也存在很多非正式的伦理规则、道德规范或金融交易中的商业习惯。从金融伦理学的层面来说，这些非正式制度（包括各种约定俗成的金融伦理道德与商业习惯，即所谓潜规则）构成金融伦理的主要部分，它们作为一套道德规范体系有力地影响着金融体系的运行；同时，那些正式的法律规章制度，其制订也是基于一定的伦理规则。如证券市场中关于禁止欺诈性坐庄交易的规定，就是基于公平的伦理原则而制订的；保险法中关于禁止投保人通过欺诈手段骗取保险金的规定也是基于公正这一伦理规则。制度公正是金融伦理中最重要的一种公正，各种正式制度与非正式的道德习俗的制订都是为了实现金融体系中的制度公正。从某种意义上说，金融体系中的制度公正决定着金融体系中各参与者的行为公正。

在金融体系中，还有一种重要的公正即程序公正。所谓程序，从法律学的用度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和步骤来做出法律决定的过程。[9]程序属于行为过程范畴，它不仅指一定的时间顺序，也指一定的空间顺序。因此所谓程序公正，也就是一种行为过程的公正，是具有一定时空顺序的行为过程的公正。[10]程序公正是结果公正的前提或条件，只有保证程序公正，才能保证结果公正。在这里，程序是实现结果公正或目的公正的一种手段或工具，但程序公正当然不仅仅是一种手段，程序公正本身就是人们追求的内在价值。程序公正是法律的灵魂，所以在法学界流行着这样的格言：“程序优先于权利”（Process before Rights）。我们可以引用美国两位大法官的话来说明程序公正的重要性。美国最高法院大法官杰克逊说：“程序的公平性和稳定性是自由的不可或缺的要素。只要程序运用公平，不偏不倚，严历的实体法也可以忍受。”[11]另一位大法官道格拉斯也说：“美国权利法案的绝大部分条款都与程序有关，这并不是没有意义的。正是程序决定了法治与任意或反复无常的人治之间的大部分差异。坚定地遵守严格的法律程序，是我们赖以实现人人在法律面前平等享有正义的主要保证。”[12]

在金融市场中，程序公正对于结果公正的意义是显而易见的。我们可以举证券市场中上市公司遴选的例子来说明这个问题。上市公司质量直接决定证券市场的健康发展，而要保证上市公司的质量，就要有一套严格的清晰的上市公司遴选的程序。这个程序既包括上市公司在申请上市时对其资格的审查（如审查其招投说明书），也包括公司在上市发行股票后对其行为的审查与上市地位的变更，如对于那些在发行股票过程中故意隐瞒信息或提供虚假财务报表的上市公司给以停牌的处罚程序等。上市公司遴选程序的公正性（程序公正）直接决定证券市场交易的有效性（结果公正）。

在金融产品的交易中，交易程序的设计非常重要，程序设计恰当与否，直接关系到交易的结果的公正性。如期货交易中，交易程序中规定期货交易双方都要向交易所缴纳保证金，称之为初始保证金；如果期货交易的一方因为交易亏损而使保证金下降到最低限度以下（即下降到维持保证金以下），则交易程序规定交易者必须缴纳补充保证金才能继续期货交易。之所以规定这样严格的程序，是因为如果保证金不足，则一旦期货交易者违约赖账，则交易所要承担损失，这对交易所而言是不公正的，因此，为了实现交易的公正性（结果公正），必须首先设计公正的程序（程序公正）。

[1] 王海明：《新伦理学》，第768-769页，商务印书馆，2008年。

[2] 罗尔斯：《正义论》，中译本，第10页，中国社会科学出版社，1997年。

[3] 转引自：博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，第253页，华夏出版社，1987年。

[4] 转引自：卡尔・白舍客：《基督宗教伦理学》第2版，第262页，上海三联书店，2002年。

[5] Thomas Hobbes, Leviathan. Simon&Schuster, New York, 1997, P113.

[6] 王海明：《新伦理学》，第773页，商务印书馆，2008年。

[7] 关于消极公正与积极公正，可参见：叔本华：《伦理学的两个基本问题》，第243-244页，商务印书馆，1996年版。

[8] 诺斯：《绪论》，收于约翰.N.得勒巴克，约翰.V.C.奈编：《新制度经济学前沿》，第14页，中译本，经济科学出版社，2003年版。

[9] 季卫东：《法律程序的意义》，载《中国社会科学》1993年第1期，第85页。转引自：王海明：《新伦理学》，第785页，商务印书馆，2008年版。

[10] 王海明：《新伦理学》，第785页，商务印书馆，2008年版。

[11] 引自：宋冰编：《程序、正义与现代化》，第375页，中国政法大学出版社，1998年版。

[12] 引自：陈瑞华：《看得见的正义》，第4页，中国法制出版社，2000年版。

（王曙光，北京大学经济学院教授、博导、北京大学产业与文化研究所常务副所长）