「史际春 李昌庚：新能源与可再生能源企业市场退出的法治思考」正文
摘要：新能源与可再生能源发展不能重走常规能源的老路，必须引入竞争机制，包括企业的市场退出。新能源与可再生能源属于不完全竞争产业，以及能源安全需要，决定了需要对这类企业的市场进入和市场退出进行必要的规制。其市场退出关系到能源结构的稳定，有着特定的条件和形式，而有别于普通企业。相关立法尚属空白，急需就有关市场退出的条件、形式和监管等，建立相应的企业市场退出法律制度及其相应的监管制度，从而发挥“达摩克利斯之剑”的功效，强化资源的市场优化配置和优胜劣汰功能。
关键词：新能源与可再生能源；市场退出；能源结构；监管
我国的能源产业包括新能源与可再生能源企业长期以来处于垄断地位，并且由于一次性投资较大，投资回收周期较长，而且关系到国家能源安全，所以企业退出比较困难。对于新能源与可再生能源企业而言，它又属于新兴产业，因此相对于常规能源企业来看，目前其市场退出的现象就更少。正因为如此，目前学者还没有涉及能源行业尤其新能源与可再生能源企业的市场退出问题，更鲜见从法学视野对此所作的分析。
随着市场经济的发展，以及与国际接轨，能源行业正逐步打破垄断地位，引入市场竞争。我国能源行业的改革就是按照这种思路进行的，做法是推行产权主体多元化，逐步引入市场机制。对于新能源与可再生能源行业更应该如此。只要存在市场机制及其市场竞争，新能源与可再生能源企业的市场退出就存在必要性和可能性，这是市场优胜劣汰的结果。因此，研究新能源与可再生能源企业的市场退出制度显得很有必要，它对常规能源企业的市场退出也具有借鉴价值。
一、 新能源与可再生能源企业市场退出与能源结构的稳定
从目前来看，我国的能源结构变化相对较慢。1978～2007 年间，在我国能源生产总量中，煤炭占的比重从70.3%上升为76.4%，原油产量占的比重从23.7%下降为11.3%，天然气产量占的比重从2.9%上升为3.9%，水、核、风电生产量占的比重从3.1%上升为8.4%。1世界上曾发生过两次能源大转换。第一次由传统生物质能向煤炭转换, 发达国家和转型经济国家
大都完成了这个转换, 中国和许多发展中国家则没有完成这个转换。第二次由煤炭向石油、天然气转换, 同样发达国家和转型经济国家完成了这个转换, 而中国和发展中国家又没有完成这个转换,中国的商品能源还是以煤为主。就一次能源消费结构而言, 2005 年欧盟(25 国)的石油、天然气占65.5%，煤炭占17.4%；经济合作与发展组织国家(OECD)石油、天然气占64.0%, 煤炭占21.1%；世界能源结构中, 石油、天然气占59.9%, 煤炭占27.8%。中国2005 年一次能源消费结构中, 石油、天然气占23.8%, 煤炭占69.1%。这就是中国能源结构以煤炭为主的基本国情。2030 年前，中国即使大力发展水电、核电和可再生能源发电, 也难以改变以煤电为主的格局。2我国的电力规划专家、国家开发银行专家委员会常务委员吴敬儒于2007年8月完成的我国电力需求预测和发展战略研究报告认为:“我国煤炭、水能资源丰富, 油气资源较少。资源条件决定我国历来发电能源构成以煤为主、水电次之, 其他较少。今后还将基本保持这一格局。”3
由此可见，无论国际上还是中国，在很长一段时间内，仍将以常规能源为主，这就决定了常规能源企业、在我国主要是煤炭企业的市场退出将对能源结构、能源供应和能源安全产生重要影响。但对于新能源与可再生能源企业市场退出而言，目前还不会对我国能源结构、能源供应和能源安全产生重大影响，至多是水力发电企业的市场退出会产生一定的影响。从某种意义上说，这就给新能源与可再生能源企业的市场培育创造了一定的市场条件。也就是说，新能源与可再生能源企业可以大胆地引入市场竞争机制，优胜劣汰，从而为能源行业尤其新能源与可再生能源行业未来的发展提供宝贵的市场经验。
但从另一方面来看，虽然迄今世界各国包括中国在内还不具备提前实现第三次能源大转换的条件，即由常规能源向以新能源与可再生能源为主的可持续发展的能源系统转换，然而从长远来看，考虑到常规能源资源的有限性、环境保护、生态平衡和可持续发展等因素，世界第三次能源大转换肯定要从常规能源向可持续发展的新能源与可再生能源转换。为此，世界各国包括中国在内，在新能源与可再生能源发展方面都制定了相应的发展规划，新能源与可再生能源的比重呈现逐步增长的趋势。根据国际能源机构（IEA）的预测，在未来的世界能源结构中，传统能源如石油和煤炭将逐渐下降，天然气、核能和可再生能源将逐渐上升。预计到2050年，世界一次能源结构为：煤炭占21%，石油占20%，天然气占23%，核能占14%，可再生能源占22%。4从我国来看，根据《可再生能源中长期发展规划》，新能源与可再生能源发展战略包括如下四个阶段：一是到2010年，实现部分可再生能源技术的商业化。通过扩大试点示范，在政策的激励下，使现在已经成熟或部分成熟的小水电、风电、太阳能热利用、沼气和地热采暖等技术达到完全商业化程度。二是到2020年，大批可再生能源技术达到商业化水平，达到可再生能源发电装机3.6亿千瓦，约占全国发电装机总容量的35%，努力使可再生能源占一次性能源总量的18%以上。三是全面实现可再生能源的商业化，大规模替代化石能源，预计到2050年，我国新能源与可再生能源将成为能源结构中的主角之一，达到30%以上。四是到2100年，可再生能源在能源消费总量中达到50%以上，并基本消除传统利用方式，实现能源消费结构的根本性改变。5
因此，虽然当前新能源与可再生能源企业的市场退出对能源结构、能源供应及能源安全不会产生重大影响，不会特别影响能源结构的稳定，但其必须考虑新能源与可再生能源产业未来发展的趋势，有利于新能源与可再生能源的比重逐步提高。也就是说，新能源与可再生能源企业的市场退出，必须考虑到新能源与可再生能源的市场有效供给，确保新能源与可再生能源的比重逐步提高。这不是基于目前能源结构稳定的考量，更多的是基于环境保护、可持续发展、未来能源供应和能源安全以及未来能源结构稳定的考量。并且，随着新能源与可再生能源在能源结构中的比重逐渐加大，新能源与可再生能源企业的市场退出也必须考虑国家的能源有效供给和能源安全问题。
二、新能源与可再生能源企业市场退出的条件与形式
1、新能源与可再生能源企业市场退出的条件
鉴于能源产业投入成本巨大，投资回收周期长，存在着大量“沉没成本”，而且关系到国家能源供应和能源安全问题，属于关系国计民生的基础产业，决定了能源产业虽然引入市场竞争机制，但仍是垄断竞争或不完全竞争的产业。这就决定了能源产业市场的特殊性，无论市场进入还是市场退出均需加以一定的限制，新能源与可再生能源产业也不例外。
由于新能源与可再生能源企业的市场退出目前对能源结构、能源供应及其能源安全不会产生重大影响，因而其市场退出规制应当相对宽松。但考虑到新能源与可再生能源企业和常规能源企业一样，也需要投入大量成本，而且投资回报周期长，存在着大量“沉没成本”，同时也要考虑到未来能源结构及其能源安全和可持续发展，决定了新能源与可再生能源企业的市场退出也要受到一些限制。具体来说，新能源与可再生能源企业市场退出的条件主要包括如下几个方面：
（1）引入市场机制，建立符合现代企业制度要求的新能源与可再生能源企业
在计划经济体制下，企业的退出主要是行政性的；而在市场经济体制下，企业的退出主要是市场性的。只有市场化企业的出现，才能建立起真正的企业市场退出机制。因此，推进企业市场化进程，促进企业转制和市场发育，成为建立企业市场退出机制的首要问题。6
从国外来看，能源工业的民营化（PRIVATIZATION）是市场化的一个重要方面。美国从来没有发生过由国有企业主导能源生产的情况。英国除了核电以外的所有能源工业都已经民营化。发达国家中除了挪威的国家石油公司以外，能源公司基本上都由私人来经营。7我国长期以来，常规能源企业是在计划经济体制下产生和发展的，从而导致其具有国家垄断性质，缺乏优胜劣汰机制，即使退出也是行政性的，从而导致能源领域内存在着高垄断利润与低效运行、资源浪费、资源配置扭曲等并行的矛盾。随着市场经济体制改革的深化，我国能源领域也在进行市场化改革，但已经付出了沉重的成本与代价。
对于新能源与可再生能源企业而言，不能再重走常规能源企业的老路。然而，我国新能源与可再生能源领域的市场机制依然不健全。根据《能源法》（征求意见稿）规定，能源领域实行多元化投资产权制度。关系国家安全和国民经济命脉的能源领域，实行国有资本控股为主体的投资产权制度。因此，新能源与可再生能源企业要引入市场机制，实施投资主体多元化经营战略，建立起符合现代企业制度的新能源与可再生能源企业，从而真正建立企业市场退出机制。市场化的企业及其市场退出机制，要有利于实现资源的优化配置、优胜劣汰，有助于新能源与可再生能源产业的健康发展。这是新能源与可再生能源产业发展的关键。
（2）企业发生经营困境而无复苏希望或面临国家能源战略调整
如同普通的企业一样，新能源与可再生能源企业发生经营困境而无复苏希望，就会面临市场退出的问题。但这不是充分条件，而是必要条件。企业发生经营困境而无复苏希望并不必然导致新能源与可再生能源企业市场退出，其市场退出也可能受到国家能源战略调整的影响，这是新能源与可再生能源企业与其他企业市场退出的一个重要区别。
（3）国家能源主管部门的审核
鉴于新能源与可再生能源企业投入的资本一般较大，投资回收周期长，存在着“沉没成本”，关系到未来国家能否在第三次能源转换中占据主动地位并顺利完成，以及国家能源供应和能源安全问题，从而决定了新能源与可再生能源企业的市场进入和退出要受政府的规制。根据《能源法》（征求意见稿）规定，在规定的能源领域内，从事能源开发利用活动的企业实施重组或者资产并购的，应当报国务院能源主管部门审核。由此，从国家政策和立法者的意图看，新能源与可再生能源企业的市场退出也要经国家能源主管部门审核。政府的审核还涉及企业法定配额制等义务，既要优胜劣汰，也要保证能源战略安全和新能源与可再生能源的有效供给。当然，政府的审核必须建立在新能源与可再生能源企业市场化的基础上，惟此才能政府规制和监管才能发挥应有的功效，不会成为不必要的行政干预及扭曲资源的合理配置。
（4）不影响新能源与可再生能源的有效供给及稳定增长的趋势
考虑到常规能源资源的有限性、环境保护、生态平衡和可持续发展等因素，世界第三次能源大转换肯定要从常规能源向可持续发展的新能源与可再生能源转换。从某种意义上说，国家能否顺利实现新能源与可再生能源的转换，