陈鹏：限制自由与保障权利

一、问题的提出

《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：

用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：

（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

（三）安排加班不支付加班费的；

（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。

对于用人单位而言，该条款的规范含义有二：

1、尽管《劳动合同法》第三十条提示了劳动报酬方面的“国家规定”之存在，第二十条、第五十八条以及第七十四条提示了“最低工资标准”之存在，第三十一条要求用人单位安排加班应当支付加班费，第四十六条要求用人单位向因特定原因被解除或终止劳动合同的劳动者支付经济补偿，但第八十五条的特殊意义在于概括地规定了国家公权力直接介入私人劳务关系时的具体操作方式，即由劳动行政部门责令用人单位支付钱款，同时由该部门实施相应罚则。

2、由于该条款概括地体现了公权力对私人劳务关系的介入，因而可经由对该条款进行全面解读而获知公权力介入劳务关系之意涵。就此而言，该条款第（一）项所指称的“国家规定”、第（二）项所规定的“当地最低工资标准”，意指用人单位向劳动者支付劳动报酬的标准由国家以公权力部分设定之，而不完全由用人单位自行设定。第（三）项强制用人单位为劳动者在休息时间所付出的劳动支付相应报酬，使得用人单位支付报酬必须以工作时间为单位划定相应标准，而不问用人单位与劳动者所订立的劳动合同是否存在相关约定。第（四）项强制用人单位向因特定原因被解除或终止劳动合同的劳动者支付经济补偿，从而限制了用人单位在解除或终止劳动合同之事项上的自由。

由此可见，该条款的意旨乃是国家以积极行动排除劳动合同中相关约定的有效性，从而以限制用人单位之契约自由的方式确保劳动者能够适当地就其所付出的劳动参与社会物质分配。由于用人单位订立契约的自由即是其营业自由的具体实现方式之一，因而排除劳动合同之相关约定的有效性便构成对用人单位之营业自由的限制。然而营业自由的涵义乃是公民根据自己的意愿选择以其财产作为物质资本从事经营活动，其一端关联着公民的财产权利，另一端则关联着公民的的自由择业权，两者皆为不受国家不当干预的经济自由之载体，且经由宪法第十三条及第四十二条之规定获得实在化形态。因而营业自由亦属宪法所确认的自由权利，国家应当对此负有尊重的义务。由此需讨论的问题便是：国家以积极作为之形式限制用人单位的营业自由，其宪法上的正当性何在？该条款之规定是否有宪法上的依据？

二、劳动力市场基本格局：限制营业自由之合宪性的现实依据

传统资本主义国家的经济发展状况呈现出这样的特征：由市民社会的原生秩序衍生出自由放任的经济与社会发展模式，继而走向资本主义的垄断阶段。与之相应，传统西方资本主义国家人权的发展，亦历经了从对公民自由权进行绝对保护发展到对自由权设定边界并进行相对保护的过程。美国联邦最高法院对1905年Lockner v. New York案[1]的判决具有里程碑意义，该判决凭借“实体性正当程序（substantive due process）”原则对公民的经济自由进行绝对保护。但此种绝对保护所造成的后果是财富的集中以及贫富悬殊的加剧，致使占社会成员之多数的无恒产者必须以自身劳力换取温饱，对劳动契约之内容毫无置喙之余地。[2]当垄断资本主义所导致的经济危机不期而至且愈演愈烈之时，最高法院逐渐改变了立场继而支持政府对经济的管控。在West Coast Hotel Co. v. Parrish案中，最高法院认为“劳动者阶层在讨价还价之能力方面处于不平等之地位，并且相应地无法反抗拒绝给付最低工资的决定（denial of a living wage），对这一阶层的剥削不仅妨害其健康与幸福，而且为这一阶层对社会的支持施加了直接的负担。”[3]因而最高法院在该案中支持了一项为妇女设定最低工资标准的法令。尽管一定程度上乃是政治因素促成了最高法院立场之转变，[4]但自由主义宪法观的式微与福利――规制国家宪法观的大行其道以及现实主义映照下宪法解释之强烈的时代气息据此可见一斑。由此可见，西方国家的宪政实践已然确认了宪法上经济自由的相对性。因而即便作为经济自由之题中应有之义的营业自由具备相当的优越地位，但当社会共同体的相关诉求普遍形成之时，营业自由即应受到限制。然而，就我国经济与社会发展的实际状况而言，不仅不具备与西方资本主义国家相类似的经济发展背景，亦不具备全面保障公民自由权的理念与制度。有学者提出的当代中国尚未完成近代立宪课题，[5]或有论者指出的现时代的中国更像德国的魏玛时期，[6]大抵也是这一层面的感言。因而逻辑上引发的问题便是：在对公民自由权的保障机制尚存在缺陷的情形下，探讨对公民自由基本权的限制是否是适当的？

前文已阐明，自由权相对保护这一理念之产生的背景乃是资本主义商品经济发展到垄断阶段。垄断资本主义阻塞了资本流通的渠道、弱化了市场竞争的作用，少数具有竞争实力的企业不可能使大多数劳动者的就业要求得到满足。因而劳动者为维持生计，可能被迫接受低劣的劳动条件、遵守严苛的劳动纪律以换取微薄的报酬。而当代中国的劳动密集型经济模式所呈现出的某些特质，亦使我国劳务市场面临类似的危机。

以2006年中国劳务市场的基本结构为例，该年度全国就业人员共计约117132（千）人，平均劳动报酬为20856元。其中属于传统劳动密集型产业的制造业与建筑业，其就业人员分别共计为33516（千）人和9887（千）人，其总和约占城镇就业人员总数的37.1%。但两类行业就业人员的平均劳动报酬分别仅为18225元 [其中烟草制品业就业人员平均劳动报酬为46089元，其就业人员数目却仅为178（千）人。由于烟草制品业就业人员的高额报酬提升了制造业就业人员平均劳动报酬水平，因而更加突显了绝大多数的制造行业劳动力价格低廉的状况。] 及16164元，[7]远低于全国城镇就业人员的平均劳动报酬。因而可以说，劳动力密集型产业在我国经济结构当中占有重要比例，但相关劳动力的价格却相当低廉。造成此境况的重要原因是我国的劳务市场供需不均衡。资方市场无法提供足够的、有保障的就业岗位，从而使劳务市场基本成为“买方市场”，致使劳动力价格自我贬损。劳动关系契约订立的不平等便是资方主导劳务市场之格局的逻辑结果。劳动关系确立的条件、劳动关系双方之权利与义务均在资方的主导下形成。劳动者则可能不得不被迫接受契约关系中的不利条款以维持生计。“人人在宪法和法律面前享有平等权的同时，在经济机会上却无法实现平等的分配，在经济决策过程中大多数人却无法享有应有的平等话语权。”[8]这样的劳务市场格局便具备了作为限制宪法所确认的经济自由之依据的垄断资本主义特质。在可以预见的范围内，以劳动密集型产业为主导的劳务市场仍将持续存在：《劳动和社会保障事业发展第十个五年计划纲要》及《劳动和社会保障事业发展“十一五”规划纲要（2006年-2010年）》分别强调了“发展具有比较优势的劳动密集型产业”及“积极发展就业容量大的劳动密集型产业”。该政策可能是一把双刃剑：一方面，积极发展就业容量大的劳动力密集型产业确实有助于缓解当前就业形势、提供更多就业岗位；另一方面，由于政府资源注定有限，因而一味扩张劳动力密集型产业必然造成政府在高精尖产业发展方面投入不足，从而不利于形成完备的产业链，致使经济的发展失去后劲，劳动力市场的稳定由此便难以长期维续。更重要的是，国家通过发展经济从而为劳动者提供就业机会的效果必然不能一蹴而就，无法直接改变用人单位主导之下劳动力市场的“单极化”格局，更不可能将产业政策落实到具体的劳动者个人。因而国家必须采取更为直接有效的手段维护劳动力市场的稳定，而介入用人单位与劳动者的契约关系继而限制用人单位的营业自由便是较为适切的手段。

综上所述，《劳动合同法》第八十五条之相关规定的作用在于弥补前述产业政策之不足，以排除劳动契约中特定内容之效力的方式平衡劳动关系双方在劳动契约缔结过程中的不平等地位。而就当代中国劳动力市场现状而言，国家通过干预劳动契约之内容的方式限制用人单位营业自由的合宪性便具备了现实基础。正如美国学者伯纳德・施瓦茨所言：“契约自由是以存在于普通私人契约当事人之间的基本平等地位为前提的。‘自由的契约以存在于契约背后的平等当事人为前提，这样，他才能达到平等。’平等使给通过当事人的自由意志达成的协议以充分的效力的做法成为正当的。在当事人处于不平等的地位时，不能够真正地说，他们之间的协议是他们的意志自由交流的结果。在这种情况下，处于劣势的一方会受到极大的压制，就象真的受到了强迫一样。为了维护这种平等，社会可以进行干预。”[9]

三、获取报酬权：限制营业自由之合宪性的规范依据

如前所述，对于用人单位而言，《劳动合同法》第八十五条乃是对其营业自由的限制；但对于劳动者而言，该条款之规定意味着对其在获取劳动报酬方面的利益而非对与劳动相关的其它利益进行保护，具体体现在：第（一）项及第（二）项直接针对的是一般意义上的“劳动报酬”或“工资”；第（三）项仅规定了加班所应支付的劳动报酬，而未规定与加班密切相关的其他事项，如加班与否、加班强度须由劳动者就本人精神状况或身体状况作出同意表示；第（四）项虽并未直接指向劳动报酬，但向被解除或终止劳动合同的劳动者支付经济补偿，实际上是为了弥补劳动者因用人单位作出解除或终止劳动合同的决定而在获取报酬的期待可能性方面受到的损失。就此而言，《劳动合同法》第八十五条对用人单位营业自由的限制不仅可以通过对社会现实的描述而获得宪法上的正当性，宪法规范本身亦可成为其合宪性之根据。因为在本文看来，宪法文本已然将劳动者获取适额报酬的权利作为宪法权利予以确认，而保障劳动者获取报酬的权利必然逻辑地关联着对用人单位营业自由的限制。

尽管在检阅我国宪法条文时不能寻找到关于国家应当积极保障劳动者获得适额劳动报酬的明文规定，但是宪法第四十二条第一款所规定的“中华人民共和国公民有劳动的权利”本身便包括两层含义：首先，劳动的权利体现的是对物质利益的诉求，即能够就所付出的劳动获得物质利益从而满足劳动者的物质需求；其次，国家应当保障公民有条件将前述之诉求转变为现实，即确保付出了劳动的公民应当能够获得相应的物质利益、并且有能力从事劳动的公民应当具有劳动的机会。其中前者是后者的前提――仅仅获得劳动机会而不能获得相应的物质利益不是真正的“权利”，而仅是一张空头支票。因而可以说，劳动权之实现的第一要义便是就所付出的劳动参与相应的社会物质分配、获得相应的劳动报酬。“提出劳动权的权利内容问题，首先必须加以探讨者，就是由国家所保障的劳动的等价物，即报酬的问题。”[10]并且，相较于要求国家通过发展生产提供充分的就业机会、提高劳动报酬与福利待遇而言，这一层面的实现也更具可期待性――每个具体的劳动者都是这一权利层面的直接受益者。申言之，获得劳动报酬的权利是每个劳动者的具体权利，契合了人权的“最低限度标准”，甚至不必观照“自由――民主权利”和“现代社会――福利权利”。[11]对劳动者获取报酬权利的保障，