李昌庚：国有财产监管制度研究

【摘要】只有在市场经济社会，在政府职能转型的背景下，以区别于高度集权社会的政府干预行为和市场经济社会的传统政府干预行为的政府干预行为，才有所谓的监管存在。监管与监督密切相关，但又不完全相同。这是国有财产监管制度构建的前提。以此为基础，分析了我国国有财产监管存在的问题，提出了国有财产监管制度构建的基本原则，并从国有财产监管机构设置、权力配置、职责、监管范围、内容、手段等方面阐述了国有财产监管的基本制度构建，进而提出了国有财产监管立法建议。

【关键词】国有财产监管 基本原则 国资委 财政部门 监管立法

一、国有财产监管涵义

虽然监管（Regulation）一词与管理（Administration)和监督（Supervision）密切相关，但不能把“监管”理解为“管理”和“监督”的简单结合。“监管”一词来源于西方国家市场规制理论。所谓监管，是指在市场经济社会，政府为了弥补市场失灵和政府失灵而采取有别于传统政府干预行为的各种手段对市场或其他行为目标所采取的相对独立的主动干预和控制活动。只有在市场经济社会，在政府职能转型的背景下，以区别于高度集权社会的政府干预行为和市场经济社会的传统政府干预行为的政府干预行为，才有所谓的监管存在。[①]

监管一般分为经济监管（又称为“经济性管制”）与社会监管（又称为“社会性管制”）。这也是学界共识。[②]所谓经济监管，是指在市场经济社会，政府为了弥补市场失灵和政府失灵，对诸如垄断和存在信息偏差等领域涉及市场秩序和经济价值的行为目标所采取的有别于传统政府干预行为的相对独立的主动干预和控制活动。比如电力监管、能源监管、金融监管等。所谓社会监管，是指在市场经济社会，政府为了弥补市场失灵和政府失灵，对诸如卫生健康、安全、环境保护等领域涉及社会价值的行为目标所采取的有别于传统政府干预行为的相对独立的主动干预和控制活动。[③]比如食品监管、药品监管、环境监管等。如果对监管再进一步划分的话，还包括行政监管（或称为“行政性监管”），即关注政府内部的规程与运行机制。[④]OECD组织即持此种观点。

关于国有财产监管，学界和实务界往往将“监管”与“监督”混淆，以国有资产监督或国有财产监督加以论证和阐述。即便提及“国有资产监管”，也未明确“监管”与“监督”关系。比如有学者认为，国有资产监管是指监管者在多变的客观环境下设法运用各种资源来影响国有资产运作，以达到国有资产保值增值目标的各种活动和过程。[⑤]也有学者并未明确国有资产监管与总出资人监督职能关系，似有混同嫌疑。[⑥]其实，如前所述，“监管”与“监督”虽然有交叉，但并不完全相同。就我国目前国有财产而言，“监督”不仅涉及政府设立专门监督机构的监督，还涉及国有财产出资人或股东监督，如国资委、财政部等，以及人大、司法等国家机关监督和社会监督等。如日本、韩国等国在国有财产立法中提到的“会计检查院”、“监察院”以及咨询机构等均为一般意义上的国有财产监督。而“监管”往往特指政府设立相对独立的专门机构对市场或其他行为进行主动干预和控制的活动，以便于克服市场失灵和政府失灵。“监管”实际上是政府试图通过修正政府干预行为来强化对市场或其他行为的一种特殊行政监督。也有学者认识到了国有财产监管这一特性。比如有学者认为，国资监管是政府专门机构的监督管理职能、行政执法权力。[⑦]

因此，笔者认为，国有财产监管，是指在市场经济社会，政府为了弥补市场失灵和政府失灵，对国有财产领域所采取的有别于传统政府干预行为的相对独立的主动干预和控制活动。

国有财产监管主要具有如下几个特点：（1）由于国有财产监管是相对独立的特定行政机构的一种具体行政行为，理应受到行政法和经济法规制。（2）国有财产监管主体依据国际惯例，除了具有行政权外，还应当具有一定的准立法权和准司法权。这也应是我国监管机构所应追求的目标。之所以准立法权和准司法权，就在于其仍是以行政权为基础的权力运行机制的移植与借鉴，如行政裁决行为、行政立法行为等。（3）国有财产监管兼具经济监管、社会监管和行政监管多重特性。其中，企业性国有财产监管一般为经济监管，资源性国有财产监管则涉及社会监管和经济监管，而行政事业性国有财产监管一般为行政监管。（4）国有财产监管如同其他任何监管一样，监管功能具有相对性。因为政府监管也面临着政府失灵的可能性。因此，包括国有财产监管在内的任何监管制度离不开立法权、司法权的宪政安排等。

二、我国国有财产监管制度现状分析

1、从国家出资企业来看

我国国有企业管理自从1949年以来主要经历了如下几个阶段：一是1949年至1988年的“多头管理”、“条块分割”阶段；二是1988年至1998年的专职国有财产管理机构阶段；三是1998年至2003年的“五龙治水”阶段；四是2003年以来的专职企业国有资本出资人阶段等。

从前三个阶段来看，无论提到政府主管部门管理，还是专职的国有资产管理局管理等，都没有明确企业国有资本出资人是谁，也未明确是否国有企业监督，只是笼统地讨论国有企业管理体制。从第四个阶段来看，也就是目前阶段，虽然明确了国资委履行企业国有资本出资人职能，但金融类国家出资企业、新成立的中国铁路总公司以及中国邮政集团公司、中国烟草总公司和105家中央文化企业等企业国有资本出资人职能由财政部代表国务院履行。[⑧]

从我国目前国家出资企业监督管理来看，主要存在如下不足：

（1）企业国有资本出资人不统一，既有国资委，也有财政部，而且划分标准并不明确。从而导致出资人监督职能划分模糊和不统一等问题。

（2）出资人职能与社会公共管理职能不分，无论理论界还是实务界往往把国资委的出资人监督理解为国有财产监管，从而混淆了出资人监督职能与国有财产监管的社会公共管理职能，而且还陷入自己监督自己的陷阱。

（3）企业国有资本总出资人职能与具体出资人职能不分，导致国资委既是总出资人角色，又兼有经营者角色。在出资人监督与国有财产监管不分的情况下，进一步了凸显了自己监督自己的弊端。

（4）由于出资人不统一，以及未区分出资人监督与国有财产监管或其他监督关系，导致国有企业监督机构设置紊乱。比如针对中央文化企业，财政部成立了中央文化企业国有资产监督管理领导小组办公室。照此逻辑推论，似乎在财政部或单独还要另设关于金融类国家出资企业的监督机构。对此，已有学者提出借鉴国资委做法，设立金融国资委的建议等。

（5）由于上述原因，导致国家出资企业监督立法庞杂、紊乱和冲突等缺陷。主要包括如下：一是《企业国有资产监督管理暂行条例》并没有区分出资人职能与社会公共管理职能问题。二是虽然后来制定的《企业国有资产法》力求使国资委充当干净的出资人职能，但也存在社会公共管理职能嫌疑和越位可能性，而且在其第七章关于“国有资产监督”中并未明确哪个政府部门来监督出资人机构以及如何监督等。三是国资委和财政部涉及国家出资企业的部门规章能否适用非其管辖的国家出资企业，如若不能适用，不利于立法统一；如若能够适用，则国资委和财政部在国家出资企业方面又兼具了出资人职能和社会公共管理职能。四是我国还有《境外国有资产管理暂行办法》、《中央企业资产损失责任追究暂行办法》、《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》和《中央企业境外国有产权管理暂行办法》等若干立法，上述立法明显带有应急性和临时性特点，缺乏国有财产监督立法的通盘考虑。这也是整个国有财产立法的弊病。

2、从行政事业单位来看

我国行政事业单位国有财产管理自从1949年以来主要经历了如下几个阶段：一是1949年至1988年的无明确管理机构阶段；二是1988年至1998年的专职国有资产管理局阶段；三是1998年至今的财政部阶段等。

长期以来，关于行政事业性国有财产一直理所当然地视为国家所有，并未深究谁来承担出资人职能。虽然早先颁布的《行政事业单位国有资产管理办法》以及新近颁布的《行政单位国有资产管理暂行办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》明确了各级财政部门是政府专司行政事业单位国有财产管理的职能机构，但并未明确是履行出资人职能，还是社会公共管理职能。因而在实践中导致财政部门与国资委之间、财政部门与政府机关事务管理局之间、财政部门与行政事业单位主管单位之间以及政府机关事务管理局与资产占有、使用的具体职能部门之间等存在着职能交叉与错位、职能冲突与模糊等问题。其结果是“多头管理”，却难以落实，无论是出资人的监督职能，还是作为社会公共管理职能的监督职能都未充分落实。

3、从国有自然资源来看

我国国有自然资源管理自从1949年以来主要经历了如下几个阶段：一是1949年至1991年的无产权意识的多部门管理阶段；二是1991年至1998年的有产权意识的多部门管理阶段；三是1998年至今的有产权意识的相对集中管理阶段等。

长期以来，关于国有自然资源一直理所当然地视为国家所有，并未深究谁来承担出资人职能。虽然我国现有的《矿产资源法》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等相关立法明确了国有自然资源的主管部门，如国土资源部、国家林业局、农业部等，但并未明确其是否履行资源性国有财产出资人职能，导致产权主体模糊。而且，上述政府主管部门也从来没有履行出资人职能的意识。即便从逻辑上推断上述政府主管部门具有出资人职能，但社会公共管理职能恰是上述政府主管部门设置的初衷，从而形成资源性国有财产出资人职能与社会公共管理职能不分的问题。国有自然资源的出资人监督职能与社会公共管理职能的监督职能并不明确，导致国有自然资源缺乏有效监管。

综上， 我国缺乏现代意义上统一的国有财产监管制度。一是无论理论界还是实务界往往将监督与监管混为一谈，将国资委的出资人监督视为国有财产监管；或将国资委的出资人监督职能与社会公共管理职能的监督混淆，并理解为国有财产监管。至于财政部门或其他政府主管部门有无资产监督职能以及如何设置等，并未引起人们关注。二是我国国家出资企业、行政事业单位和国有自然资源等缺乏统一的监督制度，更缺乏统一的监管制度，从而导致机构设置及其立法紊乱、冲突等缺陷。

在国有财产比重较高、人大监督和司法审查等宪政体制又不是很完善的制度环境下，企业国有资本出资人职能不明确，以及出资人职能与社会公共管理职能混淆的现象，将会进一步导致国家所有权弊端凸显。而这在国有财产比重较低、议会监督和司法审查等宪政体制又较为完善的制度环境下，则国家所有权问题并不凸显。也就不难理解许多发达国家并无讨论专门构建国有财产监管制度的必要性。而这恰在我国很长一段时期内显得尤其必要。不管以前国有资产管理局还是现在的国资委角色如何，对此的讨论都显得很有现实意义。由此也可以推论，我国很有必要构建国有财产监管制度。

三、我国国有财产监管制度构建

（一）国有财产监管制度构建的基本原则

1、分别监管原则

我国国有财产在中央与地方关系方面，目前实行国家统一所有、地方分别管理的模式。笔者主张我国国有财产采取分别所有原则，