张志成：专利形态及许可方式演变对创新的影响及政策应对

专利是一种赋予技术创新者以市场排他权的制度安排。根据对价理论等经典理论[①]，获得市场排他权的法理依据是在技术创新上做出了贡献，而排他权的多少则决定于创新者作出了多少技术贡献。为了实施这样的机制，在各国专利法中，往往通过建立专利实质审查制度以及相关的审查标准来实现。由于占有市场、扩大市场占有率是市场主体必然的追求，因此，这种制度安排的逻辑结果就是，作为市场主体的创新者一定会试图以最小的创新换得最大程度的市场排他权。对于当今专利领域有关NPE[②]等热点现象，有必要从这个逻辑起点进行理解。

一、专利形态的演变

近些年来，包括中国在内，世界各国专利数量大都急剧增长。学界在讨论专利制度重要作用的同时，往往对当前的专利质量发出疑问。的确，相比于专利增长速度而言，部分国家研发投入似乎并没有同等幅度的增加[③]。这种现象必须得到解释。对于包括中国在内的一些新兴国家而言，对于中小企业以及创新的扶持政策，是个可以接受的解释。但对于已经实行了几百年专利制度的发达国家而言，在相对比较完善的市场经济条件下，专利增长的趋势则并无本质的不同，有关扶持政策的解释就难以自圆其说。

对于数量巨大的专利而言，作为观察者和研究者，已经不能仅仅关注单个专利，而只有关注专利的组合和组合专利之间的相互关系，才能更好地理解专利制度在当今时代的运行。而重新理解专利制度，有必要回归到专利制度的核心：专利在市场上的排他权（或者说合法的垄断权）。从当今市场竞争日益全球化、激烈化的现实，就不难理解市场主体渴求专利所赋予的排他权，从而追逐专利数量以及大量专利之间的有效的排列组合的冲动。也就是说，由于所有的市场主体都倾向于以最小的创新、付出最小的成本来获取更大范围和程度的排他权（专利），因此，市场主体除了追逐单个专利的最大市场占有空间之外，必然会试图将多个专利以具有内在逻辑的不同方式组合在一起，以特定形态来实现单个专利或没有严密逻辑关系的多个专利所不能形成的市场优势。

为了便于分析复杂的专利之间的关系，本文引进“专利形态”这一概念。所谓形态，一般是指某种事物在特定条件下由于要素的特定排列组合而表现出的特定方式。专利形态也就是在特定条件下由于要素的特定排列组合而表现出的特定的方式。

从法律、市场（经济）和技术三种属性上来理解专利，以排他性为基准来理解构成专利形态的要素，可以从以下四个方面把握所谓专利形态：一是从市场角度而言，由于地域性而决定的专利权及其组合的市场覆盖范围。一般而言，覆盖地区越广泛，排他性越强[④]。二是从法律角度而言，专利及组合和其他相关专利组合相比，其他专利仍然可能获得的剩余的市场空间，也就是在特定阶段、特定市场上，同一技术领域的专利技术的竞争性。一般而言，竞争性越小，可替代的技术越少，专利或一组专利权的排他性越强。三是从技术角度而言，专利或一组专利的技术创新水平。一般而言，技术水平越高，专利对行业发展的决定作用越强，专利权的排他性也就越强。四是由组合水平所决定的一组专利对市场控制力。一般而言，经过合理布局和科学安排，对专利进行有意图的组合，那么，专利组合的市场控制力越强。这四个要素决定了一组专利所具有的价值、也决定了权利人会如何运用其获得最大市场效益的方式，也就构成了专利的形态。简而言之，专利权人会尽可能地获得覆盖广、技术水平高、竞争性低、组合水平科学的专利组合，进而获得最大可能的排他权和灵活运用专利的空间，而不会停留在通过技术创新获得法律给予的排他权对价的层次。

从专利的历史演进看，专利形态已经历了如下变化。

一是单一的、零散的专利（patent)或者一组只有技术相关性而缺少市场竞争针对性的专利。这是专利法实施早期专利权人取得的专利的普通而又普遍的形态。

二是从单一专利或者零散的专利演变为有意识的专利组合（Portfolios）。由于技术本身存在竞争性，加之专利保护存在的天然缺陷，无法真正做到权益与贡献相等，企业在行使自己的专利权时，往往会发现一个专利或者几个专利不足以维护自己的利益，企业往往受困于外围专利，自己的专利无法满足保护自己权益的需要，由此，企业往往有意识围绕一个技术主题或产品申请一批专利，尽可能地获得更有效的排他权。

三是不同的专利权人为了市场目的而把自己的多个专利组合在一起，形成专利池（patent pool)。不同的市场主体为了消除或者减少市场竞争、同时为了控制市场，抬高市场门槛，排斥低专利优势的企业进入市场，往往有意识地选择和竞争者进行专利联合，共同组建一个统一对外的专利组合。这种合作方式既有利于降低成本，又有利于有专利优势的企业。

四是由生产者或者非生产者企业联合，将特定技术领域的专利汇集起来进行集中管理（patent troll)。形成这种形态的专利组合需要资本与专利的结合，往往经过投资――选择专利――集中管理――集中运营等阶段。和组合专利乃至专利池不同的是，这种专利集中管理内在的逻辑是通过运用专利直接实现市场价值，而非像专利组合那样是为了更好地保护自己或者像专利池那样通过联合降低竞争成本。

当然，以上四种形态并不简单地是一个历史演进过程。在现实中，市场上多种专利形态往往是共存的。同时，以上四种形态更多的是对现实中复杂的专利组合方式的抽象，其具体形态仍然有更为复杂的要素和组合方式。例如，在专利组合（Patent Pool)中就有独任管理模式和合资机构管理模式等类型[⑤]。

总体而言，从专利形态的演变表现为三个特征。一是由单个的零散的专利演变为有意识的专利组合，二是获得专利、组成专利组合的目的逐渐从实施专利、保护自己的创新利益不受竞争对手的损害演变为以直接运用专利获利为目的。市场主体按照市场化的目的把多个专利组合起来，目的不是或不限于把专利变成产品，而是通过直接许可、甚至诉讼来获得收益。三是从实体权利演变为虚拟财产。专利制度中的的“专利”本质上只是一种排他性权利，只有当专利权受到侵犯时，可以受到法律的救济，获得补偿，补偿其潜在的市场收益，或者通过许可别人生产销售的方式实现其市场价值。而当前，越来越多的专利组合已经演变为可以在市场主体之间进行各种方式交易的资产，具有更加典型的财产属性。

这三方面转变的关键是，通过对专利有意识的组合，极大地增强了排他权的范围和对市场控制的能力，因此，这种增强了的市场排他权和控制力由此也对特定的市场产生了重大影响。特别是，特定市场上的专利经过特定市场主体的大规模归集，导致在特定时间内，专利除了其固有的排他性之外，还产生了了稀缺性，也就是说，替代性（专利）技术的市场供应受到了限制。在法律上讲，也就是说一个生产者没有办法在不侵犯别人的专利的前提下制造自己的产品，形成了特定主体对特定技术市场的控制[⑥]，这在电信领域最为明显[⑦]。对专利权人而言，由于稀缺性的产生，一方面导致其自身已经不再需要通过生产而直接将专利转化为财富，另一方面，由于专利权人对市场控制力的极大增强，他们甚至可以脱离了专利本身而直接获得市场交换价值。非专利实施的实体（Non-Practicing Entity，NPE）的产生也就顺理成章了。目前，不少专利的“许可”甚至已经演变为对预期可能产生的专利的许可[⑧]。

这些现象可以说是专利形态变化所导致的对专利运用的升级。现在很多企业面临着应对这一变化的战略性的选择。特别是，这种形势下，在某些技术领域，一个企业选择组建自己的专利组合、参与专利组合等行动策略，直接影响到未来企业的生存发展。而从立法角度而言，这种新型的专利组合及其对专利法实施的影响，必须得到重新的评估，并采取相应对策[⑨]。

二、许可模式对创新市场的影响

所谓许可，就是“许可方对被许可方某一行为不予起诉的承诺”[⑩]。而专利许可的形态也伴随着专利形态的变化经历了复杂的演进过程。

从历史上看，在专利制度实施的早期阶段，企业在获得专利权以后一般并不选择与竞争对手共享市场，实现许可的专利往往只是一个企业主流业务的“副产品”，是一个企业在研发过程当中形成而又没有进行商业化开发的专利技术，加之当时的信息技术条件，造成了许往往是对“剩余技术”的“许可”[11]。在大工业尚未得到充分发展，垂直分工尚不明显、市场竞争主要通过商品销售的时期，这种许可方式适应当时的历史阶段，成为主要的许可方式。

而随着技术的积累、工业体系的复杂化，专利许可形式更多地演变为交叉许可。当然，在特定历史条件下，一些企业、特别是专利密集型产业企业例如电信行业也曾经历了拒绝许可的僵局[12]，但最终出于共赢的利益驱动和市场开放的发展而实现了交叉许可模式，使企业利用专利而开展的竞争进入一个新的阶段。

由于更加复杂的技术的出现以及随之而来的海量专利的出现，企业与企业间的交叉许可最终也陷入了高成本、低效率的困境。逐一、逐项的谈判降低了专利许可的效率，而由于专利覆盖范围的广泛，使企业不侵权的注意义务实质上被极大地提高了。由此导致了专利整合机制的发育，越来越多的公司联合起来，把自己的专利集中交由一个实体运营，包括对联盟内部的专利权益分配以及对非联盟企业的许可、专利管理等交由独立的公司运作，当然提高了专利管理的效率。当前，企业间已经形成了独立的专利市场，一批专利运营公司应运而生，这些公司把专利作为实体资产，但并不实施专利技术，不生产专利产品，仅仅开展对专利的虚拟化运营。这种方式对所有开展实质生产的企业都构成了一定程度的挑战。总体而言，目前，专利许可形式实质上已经发展处一个独立的创新市场。

这一现象背后的原因是什么？第一，市场化程度的加强。从经济学的角度来看，分工一般会产生更高效率，专利的管理运营能够创造市场价值，具备脱离企业创新和实施，成为独立环节的可能性。实践也证明，一批专利运营公司已经通过专利的运营实现了盈利。第二，专利保护国际化程度的加强。在世界贸易组织建立之前，专利的跨境流动或者说专利技术的输出往往是以投资和生产为目的的，同时，专利权的跨国跨境保护成本较高。而随着与贸易有关的知识产权协议的签署和生效，跨境的知识产权保护的水平提高了，专利权“证书化”程度得到明显提高，权利人可以依据一纸专利证书通过与贸易挂钩的执法机制（enforcement)而较容易地实现自己的权益，实现专利权收益的成本降低[13]。第三，随着技术发展趋于复杂化，企业之间的技术相互依赖的程度不断加深，客观上产生了专门供应技术的市场需求。第四，随着专利数量的增加，企业的商业风险系数增加，每个企业随时可能随时遇到专利侵权诉讼，企业之间也产生了联合应对、聚集专利、以小博大来降低商业风险的需求。

这种专利集中管理和新的许可方式的变化具有积极的影响。一是可以有效降低专利许可的交易成本，避免单个专利、单独许可的复杂程序；二是有利于市场竞争环境向有序化发展，提高行业参与的门槛，使竞争者数量处于一个合理均衡的水平。三是可以降低企业的知识产权风险。专利大量聚集在某些企业手中，企业可以找到真正的许可方，使商业信息更加对称。四是有利于开放式创新。企业可以通过专利集中运营、许可而实现对创新成果权益的合理分享，由此克服专利制度所固有的“合理的垄断”的障碍[14]。

但同时，必须认识到，这种专利集中管理和新的许可方式也对专利制度的实施产生一定消极影响。一是专利集中运营使专利的许可实施在一定程度上脱离了技术转移的过程。