王健：垄断协议认定与排除、限制竞争的关系研究

2013年8月1日上海市高级人民法院终审判决被上诉人强生（上海）医疗器材有限公司、强生（中国）医疗器材有限公司（两家公司以下简称“强生公司”）在判决生效之日起10日内赔偿上诉人北京锐邦涌和科贸有限公司（以下简称“锐邦公司”）经济损失人民币53万元，驳回锐邦公司的其余诉讼请求。[1]作为我国首例纵向垄断案件，该案的影响巨大，社会关注度很高，并在国内反垄断诉讼历史上创造了诸多先例，如多达4万余字的终审判决书“半判决半法理”、诉讼双方均委托经济学家向法庭提供专家意见等，这都为《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的准确理解和适用提供了示范，是“具有历史里程碑意义的判决”。[2]

上海市高级人民法院审理认为，该案法律适用的关键争议在于：（1）《反垄断法》第14条所规定的限制最低转售价格垄断协议是否以具有排除、限制竞争效果为构成要件？（2）上诉人与被上诉人何者承担涉案协议具有排除、限制竞争效果的举证责任？（3）本案限制最低转售价格协议是否构成垄断协议？（4）锐邦公司在本案中的损失赔偿主张是否应予支持？[3]从法理上分析，上述争议实际上可以归纳为以下两点：第一，垄断协议认定与排除、限制竞争的关系；第二，何谓反垄断法意义上的损失？从本案判决书看，如何认定垄断协议占据了绝大部分篇幅，我们可以明显看出高院试图构建垄断协议认定理想范式的勇气。从各国立法和学理上分析，排除、限制竞争是垄断协议认定的核心构成要件应无异议，但问题在于，是否所有的垄断协议认定中原告或者执法机关都要承担排除、限制竞争的举证责任，并就垄断协议排除、限制竞争的效果进行详细的经济分析？从本案判决看，无疑对此是持肯定态度的（容后详述）。然而，这种观点是否已经得到其他法院和反垄断执法机关的普遍认同，是否符合反垄断法先行国家垄断协议认定的主流做法以及是否符合我国反垄断法关于垄断协议认定的立法原意和立法精神等问题皆需要我们认真加以思考和研究。基于此，对垄断协议认定与排除、限制竞争关系从实证到理论进行全面分析，并提出相应的对策与建议是十分有价值的，也是一项亟需解决的紧迫任务。

一、我国实践中对垄断协议认定与排除、限制竞争关系的认识

（一）典型案件梳理

1．法院审理的垄断协议案件。（1）锐邦公司诉强生公司纵向垄断协议纠纷案（以下简称“强生公司垄断案”）。一审法院上海市第一中级人民法院在判决书中认为，根据《反垄断法》第13条第2款之规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。因此，对于该法第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法第13条第2款所规定的内容，进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。[4]二审法院上海市高级人民法院在判决书中进一步认为，《反垄断法》第14条所规定的垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件，上诉人对本案限制最低转售价格协议具有排除、限制竞争效果承担举证责任。在对限制最低转售价格行为性质的分析判断中，相关市场的竞争是否充分、被告的市场地位是否强大、被告实施限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等情况是最重要的考量因素。只有在实际产生难以克服、难以抵消的限制竞争效果时，限制最低转售价格协议才应被认定为垄断协议。基于强生公司在竞争不够充分的相关市场占有很强的市场地位，本案限制最低转售价格行为排挤了有效的经销商，不仅排除了品牌内的价格竞争，还降低了品牌间的价格竞争。本案限制最低转售价格协议促进竞争的效果不明显或者说非常有限，远远抵不上其排除、限制竞争的效果。因此，依据《反垄断法》第14条对限制最低转售价格协议的规定和第13条对垄断协议的定义，依据本案事实，本院确认本案《经销合同》中限制最低转售价格条款属于《反垄断法》所禁止的垄断协议。[5]（2）惠尔讯科技有限公司诉深圳有害生物防治协会横向垄断协议纠纷案（以下简称“深圳有害生物防治协会垄断案”）。一审法院深圳市中级人民法院认为，垄断协议的前提是排除、限制竞争，判断是否构成垄断协议的基本原则在于协议是否具有排除、限制竞争的目的、效果以及不合理地限制了竞争。现行民事诉讼证据制度并未针对垄断案件做出举证责任的特别安排，因此仍须遵循“谁主张、谁举证”的举证分配责任原则。惠尔讯公司未能证明因为《自律公约》的签订，产生了限制市场竞争的实际影响从而达到排除、限制竞争的目的。如果经营者之间的协议具有其他正当目的，即或存在横向限制的事实，也可以豁免而不被法律禁止。二审法院广东省高级人民法院进一步认为，判定深圳市有害生物防治协会的行为是否构成垄断，是否对深圳市除“四害”服务市场竞争产生排除、限制的影响，需根据前述相关市场的界定，确定该协会在相关市场是否已经产生了排除、限制竞争的效果。惠尔讯公司提供的证据不足以证明深圳市有害生物防治协会在除“四害”相关服务市场具有排除、限制了相关市场竞争的效果。因此，原审法院认定深圳市有害生物防治协会与其会员签订《自律公约》的行为具有正当性，其正当性抗辩成立并无不当，本院予以支持。[6]

2．国家发改委查处的垄断协议案件。根据国家发改委及部分省发改委公布的相关案件信息，发改委系统在近5年查处了不少垄断协议案件，其中较为知名的有茅台、五粮液纵向垄断协议案，奶粉企业纵向垄断协议案，上海黄金饰品行业协会横向垄断协议案等。（1）茅台纵向垄断协议案。2013年2月22日，贵州省物价局发布公告：自2012年以来，贵州省茅台酒销售有限公司通过合同约定，对经销商向第三人销售茅台酒的最低价格进行限定，对低价销售茅台酒的行为给予处罚，达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第14条之规定，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。贵州茅台酒销售有限公司的上述行为受到调查后，该公司积极配合调查，主动退还违法扣减的保证金，按照法律要求及时进行了深入整改。鉴于以上事实，对该公司依法处以2.47亿元的罚款。[7]（2）五粮液纵向垄断协议案。2013年2月22日，四川省发改委发布公告：五粮液公司利用自身的市场强势地位，通过合同约定、价格管控、区域监督、考核奖惩和终端控制等方式，对经销商向第三人销售白酒的最低价格进行了限定，达成并实施了白酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第14条的规定，排除、限制了市场竞争，损害了消费者利益。五粮液公司作为白酒龙头企业，享有极高的品牌效应和消费者忠诚度，公司实施的价格垄断行为对市场公平竞争、经济运行效率和消费者利益产生如下不利影响：一是排除了同一品牌内各个经销商之间的竞争。五粮液公司通过限定转售白酒的最低价格实施品牌内部限制，制定实施了一整套严格的监督考核和惩罚措施，排除了经销商之间的价格竞争，损害了经济运行效率。二是限制了白酒行业不同品牌之间的竞争。五粮液公司的价格垄断行为在行业内起到了负面示范效应，已有其他白酒品牌开始对经销商进行类似限制和处罚，进一步扩大了对竞争的限制和损害。三是损害了消费者利益。五粮液公司设定最低限价，排除了消费者购买低价商品的机会，特别是五粮液在浓香型白酒中占有重要地位，产品可替代性低，严重制约了消费者的选择。鉴于以上事实，处公司上一年度涉案销售额I％的罚款。[8]（3）奶粉企业纵向垄断协议案。从2013年3月开始，国家发改委价格监督检查与反垄断局根据举报对合生元、美赞臣、多美滋、雅培、富仕兰（美素佳儿）、恒天然、惠氏、贝因美、明治等乳粉生产企业开展了反价格垄断调查。证据材料显示，涉案企业均对下游经营者进行了不同形式的转售价格维持，存在固定转售商品价格或限定转售商品最低价格的行为，事实上达成并实施了销售乳粉的价格垄断协议，违反了《反垄断法》第14条的规定，不正当地维持了乳粉的销售高价，严重排除、限制了同一乳粉品牌内的价格竞争，削弱了不同乳粉品牌间的价格竞争，破坏了公平有序的市场竞争秩序，损害了消费者利益。调查过程中，涉案企业均承认自身的转售价格维持行为涉嫌违法，并且无法证明其控制价格的行为符合《反垄断法》第15条规定的豁免条件。发改委依据《反垄断法》第46条的规定，决定对其中六家乳粉生产企业的价格垄断行为进行处罚，共处罚款6.6 873亿元。[9]（4）上海黄金饰品行业协会横向垄断协议案。经上海市物价局查实，上海黄金饰品行业协会组织老凤祥银楼、老庙黄金、亚一金店、城隍珠宝、天宝龙凤等金店召开会长会议，商议制定《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》，约定了黄金、铂金饰品零售价的测算方式、测算公式和定价浮动幅度，涉嫌操纵黄金、铂金饰品价格，损害其他经营者和消费者的合法权益。上海市物价局认为，行业协会的相关行为违反了《反垄断法》第16条的规定，老凤祥银楼等五家金店的行为违反了《反垄断法》第13条的规定。物价局依据《反垄断法》第46条对行业协会处以最高50万元罚款，对五家金店处以上一年度相关销售额1％的罚款。[10]

3．国家工商总局查处的垄断协议案件。2013年7月26日，国家工商总局在其官方网站公布了最近5年查处的12起垄断协议案件。我们不妨选择其中三起案件来看执法机关是如何认定垄断协议的：（1）江苏连云港混凝土垄断协议案。执法机关认为，混凝土委员会组织具有竞争关系的会员企业达成“行业自律条款”和“检查处罚规定”，对会员企业的生产线、搅拌车、泵送设备进行打分，约定“各成员单位产量所占当年的市场份额和企业在砼协会内的设备得分挂钩，设备得分多少即为该单位在协会内所占的工程量的比例”，并以此为基础划分连云港市区砼销售市场的行为，客观上限制了预拌混凝土区域市场的竞争，属于《反垄断法》第13条第1款第3项所禁止的“分割销售市场”的垄断协议，且当事人组织会员企业分割销售市场的垄断协议行为不属于《反垄断法》第15条第1款所列之情形，故不应得到豁免。[11]（2）江西泰和液化石油气垄断协议案。执法机关认为，泰和县华维液化石油气储配站为控制泰和县的散装液化石油气经营市场，与赣中南公司、新深港公司、马市普工公司、辉煌气站、夏富华、郭继红等六名本案当事人达成协议，人为地排除、限制了正当竞争，形成该县液化石油气市场独家经营的状况，这种行为一方面使消费者失去了选择商品的权利，严重损害了消费者的利益，另一方面也使市场失去了优胜劣汰的机制，效益好的企业因为不能参与正当竞争，不能根据市场情况扩大自己的生产规模，也就不能扩大自己的市场份额，从而严重损害了企业的竞争力，使社会资源不能得到优化配置。因此，华维气站的上述行为构成了《反垄断法》第13条第1款第3项所禁止的垄断协议行为。[12]（3）浙江江山混凝土垄断协议案。执法机关认为，本案当事人通过口头形式达成并实施了划分江山市区商品混凝土销售对象的协议，使得江山混凝土市场丧失了基于价格、质量及服务等方面的公平竞争环境，剥夺了用户对混凝土公司的选择权，妨碍了江山建筑市场的健康有序发展，违反了《反垄断法》第13条第1款第3项之规定，属于具有竞争关系的经营者达成并实施分割销售市场的垄断协议行为，且当事人的行为不符合《反垄断法》第15条规定的豁免情形，不得豁免。[13]

（二）实践认识上的分歧

1．分歧之一：关于垄断协议认定与排除、限制竞争的关联度。在垄断协议认定过程中，是否要考虑以及如何考虑排除、限制竞争的情形，从上述梳理的典型案例看，法院与执法机关的意见是有分歧的。

法院认为，垄断协议的认定要考虑排除、限制竞争的情形。在“强生公司垄断案”中，上海市第一中级人民法院认为，对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限制转售价格协议为准，还需要结合该法第13条第2款所规定的内容，