邓峰：中国法上董事会的角色、职能及思想渊源：实证法的考察（上）

【摘要】董事会处于公司治理的核心地位，在公司从公到私的不同历史进化阶段，以及不同的立法例中，分别存在着立法者、司法者、监督者、战略管理、关系投资者战略联盟以及制约霸权等不同的定位和职能。而中国现行公司法中的董事会角色和定位，受制于股东本位的倾向，在法律规范的表述中呈现出定位不明，角色不清，并且其职能相比之下被股东会和经理侵蚀。但是在对董事责任的追究上却与之相矛盾，同时，在具体运作上也呈现出与应有的合议方式不相符的行为模式。中国版的董事会的权力配置、角色定位，是对现有宪政制度的简单模仿，虽然符合一国公司治理受制于政治传统的原理，但缺乏依据商业现实的需要而不断进化的回应动力。

【关键词】公司法；公司治理；董事会；权力配置

通常认为公司治理的思想渊源来自于两个方面：本国固有宪政制度、文化的延伸，[1]以及他国公司治理模式的移植、复制和变异。[2]当然，前者也常常是移植、复制的结果，原生文化模式毕竟在全世界范围内的分布是有限的。并且，从长期来看，公司治理的模式可能会趋向于稳定的，经过竞争（市场或自然）过程筛选之后改进的几种有限的模式，[3]但从时间截面来看，由于制度嵌入性的影响，存在着种种不同的变异模式。[4]

公司在 19 世纪逐步吸收成为中国制度的一部分。它是一个完全舶来的组织形式。[5]相比我国传统上固有的合伙、独资等，对公司的理解和认识更多是一个学习过程―在不同的理论、思想渊源、模式之间的选择。1905 年清末新政中公司律的制定，1945 年肇始于东北地区的一长制及苏联企业模式的引入，以及 1992 年之后自上而下推动的“现代企业制度”改革，都是全面移植“变法”的例子。[6]今日中国的法律实践和研究中的各种主张和制度，诸如独立董事、监事会、职工董事、派生诉讼、诚信义务、刺破公司面纱等等，无不来源于对不同法域中的不同理论、思想渊源的模仿和学习。

这些不同来源体现了不同的理想模式或“假想敌”，有些是相互冲突或者相互竞争的。在个别学者心中，甚至理想模式就代表了现实，认为中国公司法已经加入了世界范围内正在发生的治理趋同。但考虑到现有制度下的种种中国公司法个性，包括：第一，国有企业属于主导型公司形态，进而将公有企业及其规制需要所衍生的诸多规则构成了公司治理的主导特点。第二，包括诸如两权分立不充分，决策和责任承担倾向于独任制，代理理论和规则不清晰和不充分，监督机制叠床架屋，股权分割以及股东间缺乏平等，司法体系无法有效支持公司内外的法律关系调整，立法仍然具有在规制式、家长式等特点，那么重新思考中国公司治理模式的“某国化”的论断，无论是在应然还是实然层面上，答案可能就不会那么肯定。与之相反，认为中国公司治理已经形成了所谓的“拼凑”或“混搭”而有别于其他国家的特点的论断，则仅仅关注了规则和制度来源的多元化，而忽略了核心治理模式的独特性。[7]产权、合同、公司自治、任意性规范等概念或治理模式的引入，在固有模式下的公司实践和核心规则―公司独立地位、两权分立、权力行使和责任实现机制的强大制约力量下，很难说从根本上改变了公司法的实践。[8]这其中，董事会的定位、职能等方面的中国特性就是一个典型证明。

公司治理的核心问题是公司内的权威和权力分配及其责任实现[9]，而无论是哪一种模式，董事会的角色、职能、定位，权力和责任实现都居于其中的核心，“公司治理就是公司董事会如何运作，如何设定公司的价值，进而以此有别于公司全职执行者们的日常操作性管理”[10]。它在公司内的权威地位，与股东会的分权，与其他公司机关的关系，乃至董事责任的实现，毫无疑问都在占据着公司治理中最重要的地位。笔者以中国法上的董事会的职权、角色、行为方式为分析对象，中国法的既有规则和实践中的董事会，究竟属于哪一种模式，其思想和理论渊源来自于何处，进而讨论这种权力配置方式和公司治理模式之间的关系。同时，在这种分析中，同样也对中国公司法中分权及其配置的立法规则和司法实践予以检讨。

一、不同公司治理模式下的董事会角色：理论考察

组织、社团、法人人格、代议制民主、委员会、代表、授权、诚信义务等与公司和董事会制度相关的要素是和中世纪的政治制度，[11]基督教文明联系在一起的。[12]公司自身在历史上也承担着多种多样的角色，比如规制、殖民、公共产品的提供等。两相结合，可以理解，虽然公司从一开始的时候就存在着董事会，[13]但在政治或社会经济之中的定位不同，受到不同时代的政治思想尤其是分权―制衡思想和理论的影响，董事会在公司内的角色和职能也会有所不同。基于既有研究，不同历史阶段中的董事会的定位和职能，可以归纳如下：

（1）规制（公共）公司（regulatory company）中的立法和司法机关。（2）殖民/合股/贸易公司（trading company，joint stock company）中的顾问和选举机关。这样的董事会是确保其组织独立性而设立的制度。（3）准则设立的私人公司中的最高管理机关。董事会被视为公司财产的受托人，向公司负责。除了承担选举和监督以总裁为代表的管理者外，同时负责战略管理。

公司进入准则设立时代，在结社自由、契约自由的意识形态下，公司法的进化展现出了前所未有的速度，董事会的角色和职能变化，是进化的典型标志。董事角色、职能和责任制度不断变化：从受托人（1900 －1930），发展到代议人（representatives，1930 － 1970），再到受限代理人（limited agent）和监督人（monitor）。[14]董事会作为公司的最高权力机关，其角色从 20 世纪以来，发生了诸多的变化。最重大的变化是董事会成为监督者。

Eisenberg 教授在 1960 年代之后，基于社会生活和公司治理的现实变化，提出对股东和董事的两权分离程度进行理性化调整，[15]强调董事会应当以监督、督导和公司运行系统设计、管理和维护作为主要职责和角色定位。[16]今天的修订标准公司法采纳了其意见，并被美国的立法和实践广泛接受。公司权力行使的法律表述，变成了公司业务“应当由或在董事会的领导下管理”，董事会可以通过组建下级委员会或向管理层授权的方式将其职能转让出去，但不得将监督管理者的职责授权出去，其职责也演化成了“系统督导”。随着纽约证券交易所开始引入独立董事制度，要求上市公司将可能发生的利益冲突交易的审批权交给了独立董事等组成的委员会，董事会事实上演变成了“监事会”。而旧有的以战略管理为角色的董事会则被称为传统模式。[17]

纵向看来，尽管传统上政治理论主导着公司治理中的两权分立和董事会中心，但公司中的权力分配、治理，以及董事会的角色、职能、定位，以及其责任的实现，[18]随着司法实践和学术研究而得到不断修正，以更符合商业实践的需要，回应社会现实。[19]横向来看，各国除了受到商业实践的推动，在整体制度、文化观念、利益群体的对抗等不同社会结构下，董事会也分为几种不同的类型：

（1）作为战略管理者的董事会。典型代表是英国模式董事会，是 1855 年《英国有限责任法》之后确立的主流模式，董事的角色被视为是最高政策制定者、管理者和顾问，董事会成员可以介入公司的日常管理。忠实义务下的利益冲突回避是法律关注的重点，注意义务存在着主观和客观的区分，并且不属于可以被追究的法律责任。[20]“客观义务标准从不要求非执行董事应当致力于采取合理步骤引导和监督公司管理”。[21]非执行董事通常不需要承担主要角色和被追究责任，并不参与战略目标设定和管理，[22]而更多被视为顾问。

（2）作为战略管理和关系投资者权力联盟的董事会。典型代表是德国为代表的共同决策机制下的董事会。从二战之后逐步完善的德国模式，董事会分成监督委员会和管理委员会，并且两者存在着严格的划分，即监督委员会负责公司的总体政策的制定和实施，并选举、监督管理委员会的董事，而管理委员会则负责日常的管理，并且两者之间不得兼任、相互授权。管理委员会有义务经常或应要求向监督委员会汇报。同时，德国采用全能银行制度，银行以派出董事的方式可以保持与所持股公司的紧密合作关系。两者结合，董事会就形成了各种权力的结合点。[23]这种公司治理模式并未随着学者们对公司进化终结的论断，以及欧盟整合的公司法一体化而得到终结，[24]反而强烈地制约着欧盟的许多其他法律制度，包括公司并购的规则等方面。[25]在美国也有 Dallas 教授主张采用关系型董事会，这主要是受到了不断增强的机构投资者作为关系投资人的影响。该主张强调由专业机构形成强而有力的外部制约，形成权力联合。[26]

（3）作为监督者和系统维护者的董事会。这是美国“现代模式”。[27]即董事会属于“督导系统的监督者”。公司在 20 世纪规模和层级不断增加，管理权日趋集中，而董事会作为顾问、战略管理的角色退化，这常常表现在由总裁或 CEO 组建专门的智囊机构或研究部门，而形成 M 型公司结构，美国公司逐渐趋向于总裁和董事会之间的平行。日常的战略管理，无论是在事实上还是在规范（通过董事会的名义授权）上，并不在董事会手中。董事会的职能和角色，变成了监督、设计和系统维护。这相比传统的英国模式，表现在：第一，董事的注意义务变得突出出来，[28]同时也强化了其反面―业务判断规则；[29]第二，独立董事的角色突出，作为公司监督者，来解决内部董事和管理层的利益冲突交易审查，与内部董事的义务变得相同，并可以用于防御派生诉讼，成为责任追究的事前屏蔽机制；[30]第三，董事的向下授权和组建专门委员会成为例行常规和解决内部控制的主要手段，行事方式进一步程序化。[31]同时，合规在诚信义务中的比重上升，加重了 CEO 等管理层的责任，[32]比如 SOX 法案。[33]

董事会的角色、定位和职能毫无疑问是和如何理解公司的本质结合在一起的，它之所以采用特定的行事方式：拥有对公司的最高的全部管理权力，以亲躬（physical presence）方式，经由协商、谈判和讨论，以一人一票的方式表决，遵守正式的程序，这些特点与历史进化中的政治特点紧密联系。如果说，在 19世纪之前更多是“政治传统”，20 世纪以来，德国、法国等更多地受到政治现实和利益群体的影响，[34]而在英美法中，商业实践和理论研究更多地起到了推动作用。在此基础上，一个顺其自然的问题是：中国现行法上的董事会角色、职能和思想渊源来源于何处呢？

二、中国公司权力分配：股东本位和直接民主的倾向

中国法上的股东会――董事会的权力分配模式，属于股东本位，虽然强制性地规定了董事会制度，但细节上和其他立法例之间存在着实质差异。现行法并未将两权分立作为公司存在的默认前提，理论上也没有将董事会的必然存在当成是公司的典型特征。无论是研究还是立法，公司理论都受制于公司是股东的手臂延伸的集合财产理论（法学），或者受制于产权―不完全合同理论（经济学）。前者否定公司独立存在的利益和权力，后者更多将公司模拟成合伙式的“直接民主”。这两种在中国占据统治性的观念，都忽略了公司的组织特性，尤其是公司作为间接民主―代议制民主的特性。[35]从权力机关的定位上看，现行中国法以股东会作为权力中心。在股东会和董事会之间，赋予了前者更多的实际权力。股东会一般被认为是“最高权力机关”，这种学理式的表述在立法中得到明确确认，即《公司法》第 37 条和第 99 条，界定为“权力机关”，省略了“最高”。这一定位和其他国家并不一致，没有明确董事会在行使公司权力中的权威地位，在第 47 条之中同时规定“董事会对股东会负责”。显然，强化股东对公司的控制，对公司的独立主体地位不够尊重构成了中国法上权力分配特点。

从具体权力上看，在股东会、董事会和经理的职权混乱冲突规定，加剧了对角色定位的依赖。图表是公司法中规定的三个机关之间的共享权力要素。在相同的权力内容下，股东会在决策中明显占据最终决定地位。另外，从公司自治调整权力分配的能力来看，尽管现行规则允许可以在章程做出其他规定，表述分别是“公司章程规定的其他职权”（股东会）、（董事会）和“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”（第 50 条第 2 款）。