侯玲玲：比较法视野下的劳动者集体争议行动之法律规制

【摘要】利益调整所引发的集体争议行动是市场经济背景下劳资争议的重要型态。基于劳资自治的保障需求，大多市场经济国家（地区）对劳动者集体争议行动这种侵权行为予以有限制的法律保护。我国因加薪所引发的集体停工频发，凸显了法律对集体争议行动失范及其法律秩序重构的必要。借鉴国外立法例，结合国情，我国宜采取消极立法模式，通过特殊的法律责任豁免制度和特殊的劳资利益争议处理程序，以规范劳动者集体争议行动。

【关键词】集体争议行动；利益调整事项；劳资自治；国际比较；立法建议

一、问题意识

2010年5月广东佛山南海发生的“本田大规模停工”事件，引发第一次集体协商，以劳动者集体加薪而结束。2011年2－3月间在南海本田资方主动提出的涨薪方案引发第二次集体协商。仅2010年5月25日到2011年4月14日，广东省频发因员工要求加薪而引发的停工事件共90多起。[1]因加薪引发的集体停工事件，又称为罢工，是市场经济国家劳动者集体争议行动的最基本样态。

对于加薪停工事件合法性判断分歧很大。有观点认为，南海本田集体性停工既违约也违法。[2]有观点却认为，南海本田集体性停工是合法的。[3]其原因在于我国学界对于劳动者是否有集体争议行动权颇有争议。目前法学界关于集体争议行动权的研究主要集中在罢工权研究上，有两种相反观点：（一）我国法律没有规定罢工权，罢工只是一个事实状态。虽有观点认为罢工立法有其必要性和可行性，[4]（P23）但有观点认为，将罢工上升到法定权利条件并不成熟。[5]

（二）我国法律规定了罢工权。有观点认为，我国宪法没有禁止罢工行为，按照“法无禁止即为自由”的逻辑，可以推论出中国公民有罢工权，此外，全国人民代表大会常设委员会批准的《经济、社会和文化权利国际公约》第8条第1款应为我国罢工权的制定法。[6]也有观点认为，我国现行劳动立法中，在一定范围内对于企业劳动者合理罢工行为是在一定程度上加以保护的，比如生产中出现不安全因素或有人违章指挥的情况下，我国法律赋予劳动者拒绝给付的权利。同时，《工会法》（2001年）第27条规定实际是对罢工权的承认。[7]（P290－291）也有观点认为，我国宪法已有罢工权的隐性规定，其依据是我国现行《宪法》（2004年）第24条之规定：“国家尊重和保障人权。”[8]

笔者发现，国内相关文献在劳动者集体争议行动法律研究时存在以下不足：（一）缺乏对集体争议行动类型多样化特点（注：现实中，因劳资冲突引发的劳动者集体争议行动类型呈多样化特点，有暴力性的集体争议行动，如2009年的“吉林通钢事件”；也有和平性的集体争议行动，如2010年的“南海本田事件”；有在厂区内进行的集体争议行动，也有厂区外游行、堵路的集体争议行动；有消极的集体争议行动，如大规模停工、集体拒绝加班；也有积极的集体争议行动，如设置纠察线，制止外人进入厂内工作；有非公共部门的集体争议行动，也有公共部门的集体行动；有国有企业的集体争议行动，也有非国有企业的集体争议行动，等等。）的认识，研究仅停留在是否有权或应该有权采取集体争议行动的层面，未能针对我国劳动者集体争议行动特点和目的，结合我国特有的集体协商制度对集体性争议行动法律规制提出可行性的具体建议。（二）劳动者集体争议权法理研究不足。大多数观点未分析劳动者集体争议行动与其他利益，如国家、社会、用人单位利益之间的冲突，以及我国解决上述利益冲突的现行法律制度安排，并且未能正确理解“权利”（注：如有学者错误地认为按照“法无禁止即为自由”的逻辑，可以推论出中国公民可能有罢工权。笔者认为这里所谓的“自由”应该是消极自由，即该自由不会妨碍其他自由。但劳动者集体争议行动是积极自由，其行使至少会妨碍用人单位的营业自由，甚至会妨碍到劳资合同之外第三人的自由。）本质，以致对劳动者集体争议行动合法性判断错误。（三）国际比较不足。虽然有论文对一些国家的集体争议行动法律制度进行了介绍，但所介绍的国家（地区）数量较少且内容简单，比较研究不够深入，且未与我国集体劳动争议行动法律规制进行比较，缺乏可借鉴性建议。

笔者拟从法理上厘清劳动者集体争议行动权相关法律问题，并扩大可比较的国家或地区的数量，考察我国集体劳动争议行动法律规制之实际及相关立法需求，提出劳动者集体争议行动立法之若干建议，以为今后我国集体劳动关系立法所参考。

二、劳动者集体争议行动定义及其劳资自治功能

（一）劳动者集体争议行动之定义

劳动者集体争议行动，又称为工业行动（industrialaction），是指劳动者集体性抽回劳动力，拒绝为用人单位（注：我国在劳动法中一直使用“用人单位”作为与雇佣劳动者相对一方主体―用人主体，而在其它国家（地区）劳动法中通常使用“雇主”一词作为与雇佣劳动者相对一方主体―用人主体。除了我国劳动法上“用人单位”的定义外延与其它国家（地区）劳动法所使用的“雇主”有所不同外，本质应是相同的。有学者提出用“雇主”替代“用人单位”，以扩大其外延，并可消除该概念的政治色彩；也有学者认为，语词只是概念的表现形式，概念是用来表达思想的，本身没有意义，因此没必要纠缠。但我国立法仍然选择使用“用人单位”作为用人主体的法律概念，现实中只是通过法律修改扩及到该概念的外延。关于该概念的争论参见湖南大学经济法和社会法研究中心：《2004年全国劳动法和社会保障法年会简报》（湖南长沙），http：//www．dajunzk．com/ldfnianhui．htm，2011－05－21访问。）工作，或拒绝服从用人单位指令，有的甚至阻碍他人为用人单位工作，或劝说与用人单位有业务关联的企业内劳动者一致性停止工作以妨碍其与用人单位的商事交易行为。狭义上的劳动者集体争议行动又指罢工。

劳动者集体争议行动具有以下特质：1．以劳资利益争议存在为前提。利益争议，亦称为调整事项争议，[9]或规范争议，[10]（P227）是劳资双方当事人对于劳动条件主张继续维持或变更所发生的争议，再通过订立或变更合同内容来调整劳动条件标准。受法律保障的集体争议行动一般限定在利益争议上，即该争议行动应是劳动者为签订或变更集体合同内容进行集体谈判而采取的一种必要手段。[11]

2．具有集体一致性。

为实现集体性利益之主张，劳动者向用人单位施加一种集体性压力，即该争议行动有共同的故意和行动，通过集体性抽回劳动力给劳动关系运行施加障碍，以迫使用人单位在谈判中让步。3．行为后果的损害性。劳动者集体争议行动本质上是一种经济侵权行为，不仅直接损害用人单位利益，妨碍其正常营业，亦间接或直接损害国家利益、社会公共利益和第三人利益。

（二）劳动者集体争议行动之劳资自治功能

劳动者集体争议行动具有侵害性，法律理应禁止。然而，大多市场经济国家（地区）法律不仅未禁止，反而赋予劳动者有限制的集体争议权，并通过立法对该权利的行使予以保障。其目的在于通过一定的劳资自治机制来调整劳资关系，维护工业和平，减少政府的压力。这是由劳动关系特点和劳动者集体争议行动功能所决定的。

1．劳动关系平衡之功能

劳动者个人与雇主之间的劳动关系天然是一种不平等的权力服从关系，而非民法所谓的“平等主体之间的关系”。劳动合同双方当事人之间平等自由仅是一种假像，其实质是劳动合同中经济较强一方借此获得他方提供的劳动，但对于经济弱者，即必须寻找工作的雇员毫无自由可言。他唯有接受他能找到的雇主向他提出的劳动条件，而不论好恶。[12]（P81）劳动者跟雇主谈价的唯一资本是劳动力，一般劳动者的劳动力可替代性强，缺乏与雇主讨价还价的能力。然而这些劳动者集体一致地行使其劳动力，实现对劳动力市场的某种垄断，可对雇主形成经济压力。劳动者人数越多，与雇主议价能力就越强，劳动条件才会相对公平。因此，集体争议行动是劳动者抗争的一种必不可少的经济压迫手段。从深圳市多年劳动纠纷的历史说明，几乎所有的工人集体行动以后的劳资协商，劳动者都获得加薪或补偿的结果，这类行动屡试不爽，未见例外。[13]（P176）

目前，大多市场经济国家（地区）已经接受了集体谈判这种工资决定机制，并建立了集体谈判法律制度，赋予劳动者一定范围内集体争议行动权，以保障集体谈判机制能够发挥作用。劳动者拥有了一定的集体争议权，可迫使雇主与其进行集体谈判，形成集体合同确定劳动条件，解决劳资冲突。国家不再过多介入劳资关系，仅仅通过立法为劳资双方平等谈判创造条件，消除集体争议行动对国家和社会利益的损害，制定劳动条件最低标准，并以中立身份来处理劳资纠纷，如通过调停、调解、仲裁、司法等手段对劳资争议进行处理，从而给劳资双方留下相当大的自治空间，让劳资双方发挥社会伙伴功能，以减轻国家负担，即所谓的团体协议自治模式。[14]（P254）这种团体协议自治通过对主体地位不平等进行修复以实现契约的真正平等和自由，与契约精神相一致。

2．秩序维护之功能

劳动者集体争议行动具有天然的侵害性。一般认为集体争议行动会破坏工业和平，对企业生产造成严重损害。然而，已经有成熟劳资集体争议行动立法的国家经验显示，集体争议行动并未使国家经济遭受到过分破坏，而且次数呈下降趋势。如美国，从1983年至1991年，涉及1000人及以上工人罢工数量从80次下降为40次。1991年，美国经济因罢工而损失的工作时间估计不到总工时的0．06%。罢工损失的生产大部分通过罢工结束后加班生产得到了补救。[15]（P286）

相反，劳动者集体争议行动的法律保障有利于工业和平的实现，正如日本《劳资关系调整法》第1条所言，本法的目的是促进劳资关系的公平调整、阻止和解决劳资争议，从而维护工业和平和经济发展。一方面，法律通过对集体争议行动权有限制地承认和保障，可形成一定的法律秩序，以避免集体争议行动无序发展而危及工业和平（注：由于我国现行法律未明确对劳动者集体行动予以规范，该行动一直处于无序化状态，2011年8月9日在深圳举办的国家人力资源和社会保障部对企业集体停工应对机制研究调研座谈会上，有人认为我国罢工是最自由的罢工。）；另一方面，在劳动者集体争议行动的经济胁迫下，企业更愿意通过与劳动者进行集体谈判，或其它方式，如企业内部沟通、职工民主参与、平等协商等民主管理方式，主动提高劳动条件以避免集体争议行动发生所带来的巨大损失（注：继2010年南海本田停工事件之后，2011年2月5日，企业主动向工会提出2011年工资调整方案，并同时开启了工资集体协商，6月29日，集体协商结果是一线工人每月增加611元工资收入，比原先月工资1921元增加了32%。）。工会及其劳动者为了避免工资和就业机会损失，不会轻易发动集体争议行动，尤其是经济萧条的时候。

三、劳动者集体争议行动法律规制之国际比较

美国法学家罗斯科・庞德认为，劳工法中的一些最困难的问题，就是围绕着对工人组织在诱使工人破坏雇佣契约方面各种主张给予承认而产生，而这种承认应该被认为是法律给予劳动者集体的一种妨害劳动契约的特权。[16]（P36）综观有劳动者集体争议行动权的国家（地区）立法，除了给予该行动以法律保障外，亦对该行动予以限制。只是不同国家（地区）劳资关系调整需求差异较大，且文化传统、政治体制、公众意识等不尽相同，所以，全球没有一个统一的有关劳动者集体争议行动标准的立法，包括欧盟。《欧盟基本权宪章》为避免利益冲突，规定劳动者集体争议行动权必须依照欧盟法、各国国内法和实践行使。

（一）劳动者集体争议行动权定位

劳动者集体争议行动权定位之分歧主要在两个方面，一是宪法权利或非宪法权利，其次是个人权利或工会权利。

1．宪法权利或非宪法权利

劳动者集体争议行动权的定位有两种模式：（1）宪法权利。宪法明确劳动者有集体争议行动权，如法国、葡萄牙、西班牙、希腊、瑞典、意大利、日本、韩国等国家。（2）非宪法权利。宪法未明确劳动者有集体争议权，但通过其它方式确定了劳动者集体争议行动权。有国家通过成文法律方式明确规定劳动者有集体争议行动权，如美国。有国家通过判例法（特别是通过法院判决）予以确定的劳动者集体争议行动权，[17]如德国。有国家未规定工会具有积极权利，仅通过成文法确立法律责任豁免制度，