杨汝轩：论中国公司代表人制度的改革――以两大法系比较研究为视角

【摘要】我国现行的公司法定代表人制度具有法定唯一性，体现了非常强的法律干预特征，实践中给公司经营带来了不便，同时产生了多方面的负面效果。考察两大法系主要国家的公司代表人制度可以发现，公司自治是各国代表人制度的基本原则，同时辅以必要的法律干预。我国的公司代表人制度存在诸多缺陷，应在公司代表人的产生、代表人模式等方面增强公司自治，另外严格代表人的责任，明确特别关系中的公司代表人，从多方面全面改革法定代表人制度。

【关键词】法人人格；公司代表人；公司自治；法律干预

引言

公司系股东共同出资设立的、被赋予人格的经济组织。虽然对于法人人格的本质形成了多种学说，但是无论如何公司的行为最终需要借助于特定的自然人或自然人结合体来实现。在大陆法系中，该自然人或自然人集合体被称为公司代表人，代表人的行为就是公司的行为，代表行为的法律效果由公司承担；英美法系公司法中则没有代表人概念，公司的对外行为由被认为是公司代理人的董事、高级职员进行，在代理权限内的行为被认为是公司的行为，公司承担代理人行为的法律后果。由此，公司的对外行为得以实现。

与大陆法系其他国家和地区不同的是，1993 年《公司法》中规定董事长（执行董事）为有限责任公司和股份有限公司的法定代表人，学者称此种公司代表制度为法定唯一代表制，国外学者则称这种公司代表人制度是具有“中国特色”的法律制度[1]。该种代表制对内不利于公司权力的划分，对外使得公司缺乏适应能力和竞争能力，难以应付频繁的交易和其他活动。而且，对于法定代表人自身来说，其负担过重，实际上无法做到事必躬亲，导致其代表权的行使流于形式。对于法定代表人的权限范围没有明确规定，导致实践中法定代表人滥用职权的行为屡屡发生，严重损害了公司、股东、债权人的利益。早在 1999 年，方流芳教授就撰文指出，“在 90 年代，国企‘法定代表人’贪污、受贿、侵占公司财产的大案频频发生，严刑峻法亦不足以产生震慑作用。”[2]时至今日，这种现象没有任何削减，反而愈演愈烈。这与我国的公司代表人制度不完善显然有着密切的关系。

2005 年修改后的《公司法》仅仅扩大了法定代表人的主体范围，即公司可以选择经理担任法定代表人。然而，此种代表制仍然为唯一代表制。在这种代表模式下，只能由董事长或者经理一人担任公司的代表人，实际上并没有真正解决法定唯一代表制所带来的问题。由于我国法定代表人制度存在上述立法上、理论上和实践上的诸多问题，因此需要对公司代表人制度进行深入、全面的改革。

一、公司代表人制度的法理基础

（一）公司法人人格制度

“法人者，团体人格也。”[3]人类自古以来即以团体的方式生活，但团体取得法律人格即主体地位却经历了漫长的历史变迁。罗马法中不存在“法人”概念，只有 universitas 一词，具有团体的含义。此后，随着法学的进步和基督教的影响，国家、地方政府、教堂、慈善团体逐渐被承认具有独立的人格。为了团体的客观需要，罗马法学家扩展了人格的概念，把权利直接赋予法律拟制的人，简化了自然人的法律关系，适应了社会经济发展的需要。尽管如此，罗马法还是没有提出“法人”概念，也没有形成系统的法人制度理论[4]。

法人作为法学术语，是 12―13 世纪意大利注释法学者创造的，而真正将团体赋予抽象人格，确立现代意义的法人概念的则是教会法学者。中世纪后期，随着欧洲商业的发展和自治城市的出现，新兴的市民阶层要求平等与自由。“文艺复兴以来，自然法思想广泛传播，启蒙思想运动在欧洲大陆逐渐兴起，天赋权利、个人主义的信念不断深入人心，反映在法律上便要求普遍地、无条件地承认自然人的人格。”[5]资产阶级革命后，这一要求被《人权宣言》、《法国民法典》确立下来。近百年之后，由于受日耳曼法团体主义思想影响，《德国民法典》中才最终确立了法人的权利主体地位。自此之后，近代民法确立了自然人与法人二元主体结构。

与法人制度的确立相比，公司存在的历史更为久远，“公司是在从自由设立到特许设立的过程中转变为法人的，导致这种转变的原动力是对行政性垄断（即凭借国家权力形成的垄断）的追求。”[6]大陆法的公司起源于合伙，最早的公司形式为无限公司，两合公司则由 15 世纪的康孟达演化而来。英国首先以“公司”命名的组织则是行会。随着海外贸易和殖民扩张，现代股份公司的雏形――合股公司从行会中衍生出来，到 16 世纪逐渐普遍化。英国 1844 年的公司法对于公司法人制度来说具有划时代的意义，从此，公司设立从特许主义发展到了准则主义。此后的 1855 年《有限责任法》明确了合股公司的股东有限责任，真正的现代公司终于诞生了[7]。但是在英国，公司独立人格的确立，却迟至19 世纪末。在 Salomon v．Salomon ＆ Co．Ltd．一案中，英国上议院认为，公司具有独立于其成员的人格。此后，股份公司发展到了欧洲其他国家如法国、德国，并于 19 世纪推行到了世界各地。有限责任公司的产生与股份公司演进的历史不同，有限责任公司则是立法者的创造。德国于 1892 年制定了大陆法上第一部有限责任公司法，随后被大陆法各国引进。英美法中则没有大陆法概念上的有限责任公司，但其封闭公司、私人公司类似于有限公司。至此，具备法人人格、有限责任两个基本特征的现代公司形态正式被法律确立了。

（二）法人本质理论

1．大陆法系的法人本质理论

“法人”概念在立法中的出现始于 1896 年《德国民法典》。该法典集中规定了法人，承认了法人的民事主体地位，但并未对法人作出一般性规定，甚至也没有明确法人的概念。整个 19 世纪，法人本质问题是德国民法界争论最多的一个问题，而且直到德国民法典颁布时这个争论还远未终结[8]。在争论的过程中，德国学者形成了对法人本质的三种不同观点：法人拟制说、法人否定说、法人实在说。不论哪种学说，都是从某一个方面对法人的本质作出的揭示。正如王泽鉴先生所言，“法人本质的各种学说反映不同时代的法学思潮即社会背景，有助于从不同的层面去阐释法人制度的本质，使吾人认识到法人实为一种目的性的创造物，在使一定的人或财产成为权利义务的归属主体，得经由其机关从事法律交易，在社会世纪生活有其自我活动作用的领域，在此意义上亦具有社会的实体性。”[9]比较而言，法人组织体说与社会生活更为吻合，因此该学说被大陆法系主要国家接受，成为其法人立法的理论基础。大陆法系公司法中的代表人制度就是在法人实在说，特别是法人组织体说的理论基础上构建的。

2．英美法系的法人本质理论

与大陆法学者讨论法人本质几乎同时期，英美法学者也在讨论这个问题，并形成了几种法人本质学说。在这些学说中，既存在与大陆法系法人人格学说类似的法人拟制说、法人实在说，又存在本质上属于法人否定说的法人集合体说、合同联结理论等颇具特色的学说。美国传统的公司人格理论认为，公司是具有公共属性的人造物（artificial being）[10]。总体上看，英美法中的法人本质学说与大陆法系类似，但其形成及其解释和大陆法系并不完全一致。虽然学者对于公司法人的本质提出了各种不同的见解，但拟制说作为最早产生的理论在英美公司法中一直占据着主导地位，公司法也是依照该理论进行制度设计。

3．评析

两大法系法学理论中对于法人本质都有着深入的研究，并提出了多种学说。虽然其间存在差异，但从总体上看，可以认为两大法系的法人本质理论在更大程度上具有共通性，可以将其归纳为三种学说：实在说、拟制说与否定说。大陆法系国家和地区则除了引入英美法的合同联结理论等经济学提出的新学说外，法学上对于法人本质的认识基本上达成了一致，即认为各种学说均有其合理性，不存在充分的理由完全肯定或者否定某种学说。但基于公司在现代社会经济中的巨大作用及公司实践的需要，公司被认为具有也应当具有行为能力，从而实在说被多数大陆法系国家立法和学说所肯认。因此，作为实现公司参与对外活动的公司代表机关――公司代表人在大陆法各国立法中均有明确规定。至于英美法系，虽然不断提出的对法人本质新的认识，但拟制说仍然占据主流地位，学者在公司法及相关著作中均明确公司乃拟制之人，英美法判例对于公司的认识也明确采拟制说。从而，英美法系公司法中都没有规定代表人制度。正是基于对法人本质的不同认为，导致在公司代表人制度上两大法系存在着显著差异在。

二、公司代表人的产生：公司自治与法律干预

（一）公司内部事务――公司代表人模式的选择

公司是法人，其对外意思表示最终需要借助自然人或自然人集合体来实现，代表人是公司的对外代表机关。公司机关基本构造包括权力机关、执行机关和监督机关，通常由法律规定，公司可以在法律规定的框架下构建自身的公司机关结构。公司代表人则是从执行机关中分化出来的派生机关，是为了公司事务的执行而存在的。从代表人的功能考量，其设置及具体构造属于公司组织内部事务，应该由公司自己决定构造什么样的代表人模式。如果公司规模不大，业务比较单一，活动范围较窄，则设置单一代表人足以满足其对外意思表示的需求；如果规模较大，业务复杂，且活动范围较广，则可能需要多个代表人同时代表公司进行活动，那么公司就可以决定是由多个董事担任代表人单独对外行为还是两个或多个代表人共同对外行为。因此，选择、什么样的公司代表人模式更多地属于公司组织的内部事务，也只有公司自己最了解，法律无需做出统一的规定。

当然，由于公司代表人将代表公司对外行为，其行为会产生外部效应，即影响第三人的利益。因为，为了交易安全的需要，有必要通过一定方式使外部人知晓什么人可以代表公司，这就是公司代表人的公示制度。各国通常规定公司代表人需要进行登记，交易相对人可以通过登记了解其是否享有代表权，进而作出交易决定。

（二）公司自治：公司代表人产生的最佳路径

公司是由股东投资形成的组织，股东通过投票选举董事组成董事会执行公司事务。然而，董事会作为一个会议体，其本身并非独立的法律主体，不具有行为能力，公司行为的实现还需借助于自然人，这就是公司代表人。因此，公司代表人只是为实现公司行为的一个辅助机关。至于如何构造公司代表人的模式，都应当由股东和公司根据自身事务的需要来决定。从而，代表人的选择是公司组织的内部事务，应当属于公司自治的范畴。正如赵旭东教授所言，“股东对自身利益的密切关注和对公司事务的直接参与，对股东和公司利益的保护主要是通过股东在意思自治基础上的自治和协商实现的，股东最了解其利益所在……。就此而言，公司法中关于公司组织机构的规则属于公司内部的、只涉及股东和公司本身利益的规范，因而，应主要定性为任意性规范。”[11]

但是，公司代表人的行为不但对公司的利益会产生影响，同时可能影响到第三人的利益。代表人的职责是实现公司对外的意思表示和接受相对人的意思表示，那么，怎样才能知悉什么人有代表权对交易相对人来说至关重要，同时关系到交易的安全。由法律直接规定公司代表人的模式，对交易相对人来说是成本最低的方式。但立法者并不清楚每个公司的组织特点和业务规模，如果单纯由法律规定统一的代表人模式，势必僵化公司的运营、降低交易效率，如此带来的成本将远远大于由公司自主决定公司代表人模式的成本。为了使第三人方便地了解谁是公司的代表人，可以通过登记公示的方式实现。虽然第三人为了获知该信息可能付出一定的成本，但与降低交易效率而带来的成本相比较，这样的交易成本显得微不足道。

更为重要的是，在以互联网的普及性应用为标志的信息时代已经来到的今天，包括公司登记机关在内的各个政府机构都设置了公务网站，互联网已经成为获取信息的不可或缺的渠道。如此一来，与公司进行交易的相对人可以很方便、花费很低成本即可获知公司代表人的登记信息，交易安全将得以保障，而法律干预公司选择代表人模式的最大理由就不复成立了。日本、德国、英国、美国等许多国家都在积极推进公司运营和登记中的电子化。正如卡纳里斯教授所言，通过数据处理活动“使得――本身非常烦琐并且经常不现实的――登记公开更有效率而且在结果上更符合其保护目的”[12]。

总而言之，无论是从公司的实际经营需要，还是从整个社会的经济运行要求来看，公司代表人模式的选择都应该属于公司自治的范畴。