袁立：“倾斜”抑或“一元”：劳动权法律保护机制之理性选择

【摘要】在我国，二元的、倾斜性理论与制度设计无法真正保障劳动权。从理论基础看，社会分层、追求实质正义、二元经济结构、二元劳动力市场并不必然导致二元的、倾斜性法律保护。已有的倾斜性法律保护理论与制度产生了诸多问题，如重新陷入“身份”陷阱、诱发道德风险、提高社会成本、激化社会矛盾、损害资方利益、影响经济发展进程。而劳动权保障的理想出路是剔除二元、倾斜的保护思路，实行平等的、一元的法律保护机制，在理论层面，构建从身份到契约到权利、提高劳资双方合作协调能力，建立和谐劳动关系的理论。在制度层面，强化国家保护劳动权的能力，界定国家对劳动权干预的边界，建立一元化的就业制度和一元化的社会保障制度。

【关键词】倾斜性法律保护；一元化法律保护制度；二元劳动力市场；弱势群体；同工同酬

传统劳动权[1]理论基于劳动者是弱者的前提判断，断言劳动权的基本宗旨和使命就是保护劳动者的权益。主流理论认为保护弱者的最好方法是实行倾斜性法律保护。对劳动权的倾斜性法律保护主要体现在两个方面：一是在劳动关系中，与资方相比，劳动者处于弱势地位，因此在劳动关系中应对劳动者实行倾斜性法律保护；二是在所有劳动者中，倾斜保护农民工、妇女、残疾人、老年人等弱势者的劳动权。然而，如果倾斜性保护制度和政策制定不当，可能招致更严重的问题，产生理想与现实的矛盾。

一批判与反思：劳动权倾斜性法律保护的理论与现实基础

（一）社会分层：劳动权倾斜性法律保护的理论根源

支撑主流理论对劳动权实行倾斜性法律保护的重要理论基础是社会学的“科层理论”，认为由于不同层级获得的财富、权力和声誉的资源不同，造成了层级间的不平等，获得较少资源的群体逐渐沦落到弱势群体的地位，使其追求平等与自由的难度增加，是故应予以倾斜性法律保护。“在传统劳动法学理论中，基于劳动者是劳动关系中弱者的前提判断，断言劳动法的宗旨和使命就是保护劳动者的利益。由此也就形成一种思维定势：劳动法与劳动权是劳动者群体（工人阶级）斗争的结果，也是斗争的工具。”[2]然而，传统劳动权理论从不平等推导出倾斜性保护是理性选择还是一个错误？社会分层理论下的不平等是否需要通过倾斜性保护实现平等？这种倾斜性法律保护的理论设计是否具有可行性？

一般认为基于对社会分层的成因解释的不同产生了“功能论”和“冲突论”两种范式。（1）功能论范式。在此范式中迪尔凯姆最早阐述社会分层，他从社会有机体理论出发，论述了社会分化和劳动分工的重要性。他认为一个社会是按照职业的社会功能强弱分为层级，通过扩大不同职业的收入差距，吸引能者到重要岗位上，从而使社会成员和各种社会工作得以优化配置，由此产生的层级规则即为法律秩序。[3]戴维斯和莫尔更加明确地阐述了这种思想，他们认为不平等是确保重要工作由精英担当的一种方式，社会分层的功能即满足这种需要。[4]帕森斯继承了功能主义传统，并更加关注社会分层对法秩序的全面维系。[5]（2）冲突论范式。冲突论的典型代表是马克思，他认为自然分工引发社会分工，产生私有制由此形成阶级，社会分层是社会成员冲突的结果。韦伯比马克思走得更远，认为社会分层是多维的，除了阶级之外还有地位和党派的划分。[6]哈贝马斯认为阶级出现并非源于经济领域变化，而是政治秩序出现后的事物，是政治秩序通过统治关系将社会成员组织到了不同的血统中，形成不同的阶级。[7]

综上所述，不管是从功能论还是冲突论的社会分层都无法推导出倾斜性法律保护。功能论是从正面预期社会分层，认为社会分层实现了资源优化配置，协调各阶级关系，进行有效的社会整合，提高社会认同。社会分层是合理的，不平等的潜在功能是为了保证有效率的劳动分工，也是保持复杂劳动分工所需要的最低限度。“社会不平等就是在保障最重要的位置上有最胜任者的过程中不知不觉地发展起来的设置。继而每个社会，无论多简单或多复杂，都必须根据声望和尊重来区分不同的个人，这就必定带来一定数量的制度化不平等。”[8]因此，社会分层下的不平等是法秩序的体现，不需要通过倾斜性法律保护来实现所谓的平等。而冲突论从资源配置不平等导致的冲突来分析社会分层，认为社会分工导致的阶层是一种不公正，需要通过法律制度予以规制，实现公正。而实际上冲突论主张通过变革经济秩序和政治秩序来改变劳动分工所形成的不平等，而不是通过倾斜性法律保护。因此，将社会分层作为倾斜性法律保护的理论基础是牵强的。

（二）追求实质正义：对劳动权实行倾斜性法律保护的目的

基于劳动者是弱势群体的判断，因此得出的结论是不能平等地对待每一个人，规则的一致性执行，不仅不能保证产生正义的结果，反而可能导致马太效应，使“贫者愈贫，富者愈富”，加剧社会的不平等。有学者主张为了使劳动者享有实质自由，并具有劳动力的可持续发展，因此对劳动权宜实行倾斜性保护。[9]而“倾斜保护原则”以形式上不平等的方式来实现社会成员之间实际上的平等地位，进而实现现代社会进步的正义。[10]倾斜性保护主张以制度化的不平等促进平等，从形式正义走向实质正义，这种理想无可挑剔，但怎样才能把握倾斜的度？倾斜过度将造成对其他群体的歧视，致使形式正义无从保障。实质正义究竟是什么？有无衡量的基准？

正义对人类社会相当重要，正如罗尔斯所言“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。”[11]但对正义的理解见仁见智，诚如博登海默宣称：“正义有着一种普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状并具有极不相同的面貌。”[12]倾斜性保护不可能通过私人、市场自力解决，必须通过国家公权的干预才能实现，如罗尔斯设计的“无知之幕”下的“差别原则”，不可回避的是如何处理国家与公民的关系。不管是诺奇克还是哈耶克，无不反对政府的过度干预，赞成“最小政府”理念，批判“政府必须确使所有的人都始于平等的起点并确使他们获得同样的前提”[13]的观点。笔者认为诺奇克和哈耶克体现的是一种自由法治国的思想，而社会法治国更强调国家的积极作为，实现公民的社会权。劳动权是一种典型的社会权，需要国家履行尊重、保护和给付义务才能实现，以国家对劳动权的给付义务为例，其给付基准是相同的并非倾斜的，即以保障人的尊严和生命的延续为基准，并非对农民工实行高标准的给付，如果为追求此种所谓的实质正义，实则是不正义的。

（三）“二元”秩序：对劳动权实行倾斜性法律保护的现实选择

学界主张对劳动权实行倾斜性法律保护的另一个理论来源是刘易斯1954年《劳动无限供给条件下的经济发展》一文所提出的经济发展的二元结构模型，以及新功能社会学家皮奥雷提出的“二元劳动力市场”。所谓二元劳动力市场，是指在现代工业社会中存在着两种劳动力市场：其一是工资高、劳动条件好、工作有保障、福利优越的劳动力市场，可称为第一或首要劳动力市场；其二是工资低、工作条件差、就业不稳定、保障较少的劳动力市场，可称为第二或次要劳动力市场。这个劳动力市场之所以是“二元”的，是因为两个劳动力市场是相互隔绝的，第一劳动力市场的求职者宁愿等待就业机会也不会到第二劳动力市场中谋职，而第二劳动力市场的失业者也很难进入第一劳动力市场。[14]“二元经济结构”和“二元劳动力市场”常被用来支撑学界对农民工、妇女等弱势群体的劳动权实行倾斜性法律保护的理论依据，其基本推理是二元经济结构产生二元劳动力市场，农民工、妇女等处于第二劳动力市场，因此要保护农民工、妇女的劳动权，必须实行有别于其他劳动者的倾斜性保护。那么，在中国二元经济结构和二元劳动力市场是个真实的命题么？

基于中国对劳动权倾斜保护的逻辑推理，我们看看其推理究竟是否正确。首先，从二元经济结构推出二元劳动力市场，需弄清的基本问题是中国二元劳动力市场是不是经济发展的产物？回溯历史，1953年为解决农村人口大量涌入城市所造成的问题，中国从户籍、就业、口粮三个层面制定了限制农民自由迁徙、在城市获得口粮和工作的政策，从而人为切断了城乡之间的人员流动。在工作方面，1957年国务院发布了《关于各单位从农村招用临时工的暂行规定》，明确规定城市各单位一律不得私自从农村中招工和私自录用盲目流入城市的农民。因此，中国二元劳动力市场形成最主要的原因并非来自二元经济结构，而是人为的制度化的结果。其次，从二元劳动力市场推导出二元的、倾斜的法律保护能否成立？理论界往往以农民工自身素质差、能力差为由，认为农民工只能进入二级劳动力市场，而二级劳动力市场是低端劳动力市场，所以得倾斜保护。笔者认为二元劳动力市场的存在亦是制度化的二元、倾斜的法律保护的结果，因此如果再从二元劳动力市场推导出二元、倾斜法律保护不是对错误的纠正，而是错误的延续。

二、真实图景：劳动权倾斜性法律保护所衍生的问题

纵观我国对劳动权实行倾斜性法律保护，更多的是一种道德考量而非理性思考的结果，从劳动权保护现状可知，倾斜性法律保护的理论与制度并未产生强有力的实际效果，反而引发了以下一系列问题。

（一）重新陷入“身份”陷阱

我国户籍制度使“城”“乡”二元身份长期存在，农民被视为“二等公民”，由于出身而使劳动权得不到应有保护，这与宪法规定的平等原则背道而驰。我国《宪法》第32条第2款规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条第1款规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。中国公民享有平等的劳动权，其权利主体具有普遍性。而劳动权倾斜性法律保护理论无不强调农民工等的弱势地位、特殊身份，提出要特殊保护。这种理论设计非但不是长效解决机制，而且是在制度设计上企图进一步强化农民工等群体与其他劳动者的身份划分，其结果只有加深群体之间的矛盾和对立，这种将劳动者分为三六九等，然后无休止地宣扬身份差距，将导致劳动者心理因素的突变，在制度安排上有意无意间也将加大对农民工等群体的歧视。如2004年针对中国东南沿海出现的用工荒，原国家与社会保障部在9月发布《关于民工短缺的调查报告》首次使用“民工荒”用语，学界亦无不将其称为“民工荒”，为什么企业用工缺口缺的都是农民工呢？与此同时亦有大规模的大学生处于待业状态，为何不称“大学生荒”？笔者认为“民工荒”用语本身即是一种赤裸裸的身份歧视。学界把脉问诊，得出“民工荒”实际是“技工荒”的结论，即用工缺口缺的不是一般的农民工，而是有技术的农民工，言外之意是将用工荒归结于农民自身素质差、受教育程度低、技术水平低，则是否是一种彻头彻尾的身份歧视。

（二）诱发伦理道德风险

劳动权倾斜性法律保护使在劳动力市场中交易一方在正常交易框架之外无对价或低对价获取一些利益。这将产生诸多不良后果：首先，当事人对无对价或低对价获取的权益往往低效率使用，如我国《劳动法》第31条规定的劳动者单方面解除合同，是一种无条件的解除合同方式，导致劳动者往往滥用辞职权。一项针对2003年跳槽状况的调查表明，在参加调查的22766人中，17%的人在2003年有过跳槽一次体验，此外，80%的人正在酝酿跳槽。其中，45%的调查对象正在考虑和设想跳槽，25%的正在积极准备跳槽，只有16%的人安心于目前的工作状态。[15]其次，当事人会作出不利于社会的选择。再次，因正常获取利益的努力的消减而导致自身能力的不足，如计划经济体制下全民福利、全民就业、“铁饭碗”政策使得国有企业经济效益下降，劳动者提升自身技能的积极性降低；复次，由于利益的保障而导致其更易作出不谨慎的行为选择。如2005年8月初河北任丘华北石油管理局出台下岗职工重新上岗的新政策，其中规定“双职工都买断工龄的，有一方可以上岗；离婚后的下岗职工等同于单职工，可以上岗。”文件一经发出，4天内竟有近70对华油职工办理离婚手续。[16]

富勒将道德区分为“愿望的道德”和“义务的道德”，他认为愿望的道德是以人类所能达到的最高境界作为出发点，义务的道德则是从最低点出发。义务的道德确立了使有序的社会成为可能或使有序的社会得以达致其特定目标的那些基本规则。[17]劳动权倾斜性保护制度产生的道德风险属于义务的道德，使劳动者忽视了自己对社会的义务，做出不利于社会的选择。而当考虑到这些倾斜性制度的执行时，问题会更复杂。因为无对价或少对价获取利益犹如天上掉馅饼，是很多人所欲的，因此在这种倾斜性权利配置的制度下，