「吴宏伟：“两拓”组建合资公司协议的反垄断审查相关问题评析」正文
2010年4月7日，澳大利亚竞争和消费者委员会（ACCC）再度推迟对两拓就西澳铁矿石生产业务组建合资企业协议做出裁决。相关产业界、法律界、经济界有识之士纷纷指出：两拓合资协议对于国际铁矿石的价格机制和竞争环境将带来严重影响，强烈呼吁竞争监管机构全面严格审查“两拓”达成的协议，防止“两拓”协议可能造成的反竞争后果。笔者从反垄断法的视角就“两拓”合并案例进行法律评析。
一、“两拓”合资协议的反垄断审查概况
“力拓”于2009年6月5日宣布与“必和必拓”就合并西澳铁矿石项目生产项目签署非约束性协议，并于2009年12月5日签署正式约束性协议，将对西澳洲的铁矿石开采、铁路运输和港口业务进行全面合并，组建合资公司。欧盟委员会（EuropeanCommission）2010年1月25日明确表示，对必和必拓与力拓意欲成立铁矿石合资企业一事进行反垄断调查，以确定该协议是否产生限制性竞争效果。世界各地的钢铁生产商正加紧行动，希望促使监管机构以限制竞争为由，禁止这两家公司的合资计划。
由于受相关产业市场和各国及地区监管部门的压力影响，2010年4月7日，澳大利亚竞争监管机构第二次延长了对必和必拓(BHPBilliton)和力拓(RioTinto)铁矿石合资生产计划的调查，列出了一系列需要进行更深入考察的新问题。欧盟委员会近期表示，一方面要继续调查力拓和必和必拓的合资计划，另一方面也要对国际市场铁矿石新定价机制展开调查。近期，欧委会竞争专员华金?阿尔穆尼亚的发言人表示，在反垄断调查中，欧委会不再仅仅紧紧围绕市场份额调查，而是把重点转向了经济层面的深入分析，以正确认定“两拓”合资协议的反竞争行为性质及效果。
二、“两拓”组建合资公司协议的反竞争影响分析
首先，两拓合资将进一步加剧国际海运铁矿石供应的垄断局面。“两拓”组建合资公司协议一旦实施，势必给许多地区及国家相关市场造成了非常不利的影响。世界第二和第三大铁矿石生产供应商的合并，使国际海运铁矿石主要供应商由三家变两家，从而进一步提高市场集中度，影响铁矿石的产量和价格，使垄断市场态势进一步加剧，且合资公司的预计产量与世界第一铁矿供应商巴西淡水河谷3.4亿吨的产量相差无几，必然进一步加大了铁矿石生产企业的滥用市场支配地位的现实危害性。
其次，“力拓”与“必和必拓”建立合资公司对中国及其他国家的铁矿石价格谈判不利，将严重扭曲矿石价格形成机制。“两拓”联合起来成立合资公司势必会增加其在价格谈判中的议价能力及优势地位。正如我国中钢协常务副会长罗冰生所表示，世界铁矿石“三巨头”原本市场集中度就很高，而“两拓”一旦合资协议实施，上游铁矿石行业垄断程度会更加厉害，对铁矿石谈判以及钢铁行业的发展都会带来更多不利。我国目前是全球铁矿石的消费大国，进口铁矿石中约有40%来自“两拓”，“两拓”合并对我国钢铁业势必产生严重的不利影响。
另外，组建合资公司将限制市场竞争，损害社会公共利益及消费者权益。从三家公司主导市场，到仅仅两家统治市场，必将大大减少钢铁生产企业在供应商方面的选择。它实际上会造成一种双寡头垄断局面，即全球铁矿石市场掌控在仅仅两家公司手中。尽管“必和必拓”和“力拓”表示：希望合并其在西澳大利亚的铁矿石生产业务，表示共同分担生产费用将节省接近100亿美元费用，这将通过降低铁矿石价格的方式转接给钢铁生产商。“两拓”提出的抗辩理由为：“这仅是一个生产联合企业，该企业将通过释放必和必拓及力拓在西澳洲皮尔巴拉（Pilbara）业务上的协同效应，使两家企业以更快的速度及更低的成本向市场提供更多矿石”。“两拓”的辩解可能有其部分合理的成份，但从经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响、对国民经济发展的影响等标准进行综合分析，其实施合资公司协议的反竞争效果应当明显大于其产生的生产力效率。因此，不管“两拓”这种“不干涉”结构在理论上看上去设计得多么精巧，但当生产成本基础相同时，将很难培育在定价上的真正竞争，更可能产生限制竞争、损害消费者利益、危害社会公共利益的严重负面效果。
三、“两拓”组建合资公司协议的反垄断法规制策略
(一)中国应依据反垄断法对两拓合并实施法律审查与规制。从国际惯例看，世界各国反垄断法一般都有域外效力规定，跨国并购如果对相关利益方的市场竞争产生严重影响时，有关利益方国家政府通常都会进行审查。根据我国《反垄断法》第二条规定:“中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”我国反垄断执法机构有权对澳大利亚“两拓”合并行使管辖权，其主要理由是这个合并的规模达到了需要向我国反垄断执法机构进行申报的标准。我国《反垄断法》第二十条“经营者集中的情形”规定，“经营者集中是指下列情形：（一）经营者合并；（二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”。根据2008年8月3日《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，如果参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币，需要向我国反垄断执法机构进行申报。鉴于必和必拓公司和力拓公司建立新的合资铁矿石公司的协议，符合《中华人民共和国反垄断法》和《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，应当依法向中国商务部申报；商务部应依法对符合申报标准的集中交易进行反垄断审查，并做出相应的审查决定。
(二)欧盟应依据其竞争法规对两拓合资协议行为进行严格审查规制。虽然此次合资协议是由来已久的“两拓”合并的新版本，但全球钢铁业及监管部门却同样应予以强烈反对。
欧盟委员会曾于2008年以“担心将导致铁矿石市场被操纵”为由，否决了当时必和必拓全资收购力拓的计划。但“两拓”此番改以生产与销售分离的模式，企图通过欧洲等国家地区的反垄断审查。欧洲钢铁业界仍然担心其非法实施垄断的危险，欧洲钢铁工业联盟2009年11月16日发表声明：呼吁欧盟反垄断机构阻止矿业巨头必和必拓公司和力拓集团的新的铁矿石合资计划。因此，欧盟委员会应根据罗马法第85条、86条和《合并条例》等法规，对两拓的合并协议行为进行深入调查，进行全面经济分析，对其反竞争协议予以禁止，防止产生严重的限制竞争效果，损害社会公共利益。
(三)积极实施反垄断执法的国际协作策略。鉴于两拓反竞争协议的严重效果，相关国家及地区应积极开展国际性竞争执法协作，反对力拓与必和必拓成立合资企业，防止其损伤市场竞争，欧盟、中国、日本、德国及其他各国反垄断机构应严格审查此案，依法作出禁止两拓合并的最终决定。
因为两拓合并其西澳铁矿石业务后，将在全球海运铁矿石市场占据非常高的份额，所以欧盟应加强对两拓合并案的调查。为取得良好的执法效果，德国等国家反垄断机构和欧盟委员会应在反垄断审核上密切合作，加强联系，同步进行。我国反垄断执法机构一方面应在国内认真执行反垄断法,另一方面应注意与外国反垄断执法机构之间开展合作，特别是应尽早参与国家竞争网络(ICN)等国际机构的活动。
综上，两拓拟组建合资公司的协议行为与其2008年试图实施的并购，并没有本质性不同。此类合资公司不可避免地导致其铁矿石定价能力的增强，而最终受到伤害的还是公平市场竞争秩序与消费者的利益。一方面，我国反垄断法执法机构要积极实施反垄断法，真正发挥反垄断法的市场竞争秩序“守护神”的调整功能。另一方面，要加强与其他相关国家及地区的竞争执法协作，加大对该案的反垄断审查力度，禁止两拓的合资协议，防止全球铁矿石市场被非法操纵，避免严重反竞争效果的产生，维护有效的市场竞争秩序。