沈开举 程雪阳：中国土地管理制度的改革与法治化

引言：中国土地管理制度改革的背景

土地问题既是中国革命的核心问题，也是中国改革发展和建设的关键所在。因此，对于中国土地管理制度未来变革的评价和把握，不能仅仅局限在具体的个案或者一时政治经济的考量，只有站在更为宏大的“场域”中，即站在改革开放三十年来中国所发生的亘古未有之大变局中，我们才能够真正全面准确地理解和反思当下中国在快速推进的城市化进程中所处的境地。

三十年间，最为重要，且最为根本的变革发生在经济层面，旧的计划经济体制不断瓦解，新的市场经济体制逐步建立和完善，社会的活力由此得以激发，经济得以快速发展，新的社会治理模式也在逐具雏形，并在诸多层面上呈现出不同于“前改革开放时代”的特征（1）在政府与经济的关系层面，除了关系国家经济命脉的重要领域，国家越来越倾向于退出生产和市场竞争领域，政府也从原来的市场参与者逐渐演变为市场交易和秩序的维护者和监管者，旧体制下的“官控经济”逐渐演变为市场主导的经济；[①]（2）在政府与公民关系的建构上，其表现为从“命令（主体）―服从（客体）”模式向“决策（主体）―参与和异议（主体）”模式的转变；（3）在政府统治模式则发生了从“政策―人治”模式向“法律―法治”的模式转变。

当然，“罗马并非一日可以建成”，社会的转型和治理模式的转变也并非一朝一夕即可实现，新的治理模式和传统在当下中国仅仅是可能的趋势，为其高唱凯歌的时代远没有到来，这一点在中国土地管理制度的改革方面尤为明显：尽管中国现行的土地管理制度支撑起了中国经济三十年的高速增长，一座又一座美丽而雄伟的现代化城市也在不断拔地而起，然而健康有序的土地市场并没有完全建立。政府依然是土地领域资源的惟一供给者和最强势的市场参与者；土地法律体系已经初步建立，然而宪法与法律、法规之间却冲突不断，甚至政策还会不时替代法律成为土地领域的主要规范；土地法律和政策的制定已经吸纳了越来越多的公众参与，然而征收征用和拆迁程序中很难听到公民的声音，因土地纠纷引起的上访也日益成为社会不稳定的重要来源。[②]

面对这一切，今天的人们已经能够就深化土地管理制度改革达成共识，然而就改革的方向和路径依然存在巨大争论。[③]2008年召开的十七届三中全会作出的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》预示着执政党深化改革土地制度的决心。其中所确立的“产权明晰、用途管制、节约集约、严格管理”的“十六字”原则不但指明了今后中国土地管理制度的发展方向，而且必将对整个国家法治和宪政建设产生重大且深远地影响。不过，目标和原则的确立仅仅是改革的第一步，土地法治的实现依然需要深入地探索，需要在方向明确的基础之上寻找目标实现的合理路径。

英国公法学者马丁.洛克林在《公法与政治理论》一书中曾说，

“我们需要一副地图来指导自己在法律的领地上穿行。即使一副地图从总体上看是不准确的，它也能提供一定的指导。”[④]

毫无疑问，未来中国土地管理制度改革同样需要一幅指导性的“地图”。我们认为这幅“地图”应当以坚持走社会主义市场经济道路为前提，从产权制度的改革开始，通过完善土地规划与用途管制制度，建立统一的土地市场，督促政府克制行使征收征用权以及加强公共参与等五个步骤得以逐步完善。下面一一论述。

一、社会主义市场经济是中国土地制度变革的根本前提

什么是社会主义市场经济？中国的政治家和理论家已经有过颇多论述，就目标而言，大体上来说我们可以总结以下两个方面：一是市场在资源配置中起支配性的作用；二是要实现共同富裕。前者是市场经济的客观要求，后者则是社会主义的终极目标。然而值得注意的是，由于1980年代以后中国采取的改革策略是“摸着石头过河”，所以就如何实现上述两个目标，中国一直并没有固定的模式，而且因此引发了多次重大争论。

就当下而言，这种争论随着国际金融危机的到来，变得日益复杂。一部分人认为今天中国的“一枝独秀”以及所取得的伟大成就已经向世界证明，“政府主导型的市场经济”就是社会主义市场经济的常态，因此应该总结现行经济体制的经验，并强调或者强化国家以及国有力量的政治、经济、社会的作用，最近经济领域的“国进民退”就是一个信号；另一部分人则认为现行的市场经济体制是不成熟，甚至很不好的市场经济，有滑向权贵资本主义，或称官僚资本主义、官家资本主义的危险，因此必须确立宪政体制，限制公共权力，依照民主和法治的精神进一步深化改革，未有如此，才能实现好的，也就是法治的市场经济。[⑤]

这些争论表明，中国的市场经济道路已经走到了“十字路口”，朝哪个方向走对于中国乃至世界来说，都是一个极端重要的问题。尽管本文的主题是讨论中国土地管理制度的改革，然而如果在此大方向上没有清晰的认识，那么一切讨论都是多余的，不但没有意义，而且可能会贻害国民。

我们认为，未来的中国市场经济的改革，就是要在承认各种市场主体平等地位的前提下，更加尊重市场规律，主要依靠经济杠杆来配置各种生产要素，同时要更加关注社会的公平，通过税收、社会福利等“二次分配”的方式实现民众的共同富裕。我们进而认为，今天土地管理制度中存在的诸多矛盾，主要是因为没有认真贯彻和落实社会市场经济的要求而造成的，既没有完全依照市场规律来建立完善的土地市场，也没有再二次分配中注意社会公平，因此未来土地管理制度的变革，不能也不应该再过分强化政府的微观管理职能，而要在如何充分发挥市场的作用上做文章，要检讨和反思现行的制度哪些是计划经济时代的产物，哪些依然不符合市场规律和社会主义市场经济关于社会公平的基本要求。只有这样才可以使制度的变革利国利民，也才使国家长治久安。这是改革的根本方向和基本前提问题，必须予以高度重视。

二、土地产权制度改革：两种土地公有制从不平等向平等转变

我国现行《宪法》第十条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”这意味着，在1982年时，作为根本法的宪法便已经确立了集体土地和国有土地两种不同的土地所有制模式。不管这种土地的二元制模式带来了多少问题，但两种土地所有权地位上的平等应当得到承认，两种土地所有制下的土地所有权以及土地使用权的平等也应当得到承认，[⑥]因为既然我们不能从宪法的规定中推论出“集体所有土地地位高于国有土地”，那么得出 “国有土地的地位高于集体所有土地”这样相反的结论同样也是不合理的。况且，从法学理论上来说，比较所有权地位的高低本身就是幼稚的表现。

然而，中国的现实却并不如同理论这般简单。事实上，由于相关法律制度、政策以及旧有不合理观念的限制，集体土地与国有土地在产权和地位方面并不平等，而且由于对集体土地权利的限制，国家不但使集体土地变成了国有土地的“附庸”，也使自己成了集体土地的真正所有者。

（一）集体所有土地的“所有权残缺”

得出“国家”而非“农民集体”是中国集体土地真正所有者这一结论，也许会让人觉得哗众取宠，因为无论是现行宪法，还是各级各类法律、法规都不会支持这种结论的。然而，只要看看现行宪法和法律对集体所有土地转让权和处分权的限制，我们就不会对这一结论感到惊讶。

按照现行宪法和法律规定，一方面，任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；[⑦]另一方面，为了公共利益的需要，国家可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给与补偿。[⑧]这就导致只有国家才可以通过权力的行使改变土地的所有权性质和用途，公民、法人或者作为集体土地所有者的集体经济组织则不具有买卖或者以其他形式转让土地所有权的权利，否则的话则要没收非法所得，限期拆除或者没收在买卖或者以其他形式转让的土地上新建的建筑物和其他设施，同时，国家还可以对当事人处以罚款；对主管人员由其所在单位或者上级机关给予行政处分。[⑨]

这种制度的两重设计虽然在宪法抽象地肯定了集体土地与国有土地地位平等，但由于处分和转让土地的权利被限制和剥夺，事实上集体土地所有者的权利又被具体地否定了，并形成了Demsetz 所说的“所有权残缺”（the truncation of ownership）。[⑩]

周其仁（1994）曾对集体所有制经济与全民所有制经济作出这样的界分，

“集体所有制与全民所有制的真正区别，在于国家支配和控制前者但并不对其控制后果负直接的财务责任。但国家控制全民经济时，却以财政担保其就业、工资和其他福利。因此，国家对集体所有制的控制和干预，更易为‘浪漫主义’所支配以至为所欲为。几乎整个人民公社史都可以说明这个论点……概言之，集体公有制既不是一种‘共有的、合作的私有产权，’也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村社会主义制度安排。”[11]

在今天看来，将这段评论直接套之于土地的集体所有和国家所有，似乎也并无不当。因为代表国家的政府一方面通过控制农村集体土地的最终处分权，实际上成为了集体土地的所有者，[12]另一方面其却不用承担相应的社会保障责任。而作为集体土地所有人的“农民集体”不过成为仅具象征意义上的所有者而已，地位低下自不待言，更为重要的是，其无法有力地保护自己的土地所有权，因为所谓集体土地，在某种意义上不过是“没有被征收的潜在的国有土地”而已。

（二）以土地所有权性质决定土地使用权与“土地使用权残缺”

尽管从数量上来看，中国集体所有土地确实多数用于农业生产，然而现行宪法却并没有“集体所有土地只能用于农业生产”的明确规定。蹊跷的是，现行的《土地管理法》却确立了“以土地所有权的性质来决定土地使用权” 的原则。其一方面规定农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产；[13]但另一方面却规定了农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。[14]这意味着国有土地合法可以用于人类所有的产业活动，而集体所有的土地则被等同于农业用地，牢牢地被限制在农业生产领域。

问题恰恰在此。近现代世界经济发展史以及中国改革开放三十年的历史都雄辩地证明，农业尽管是国民经济的基础，然而只有第二三产业才能促进经济的普遍繁荣，同时也只有第二三产业的发展才能从根本上带来土地的增值。[15]今天的中国正经历着高速的工业化和城市化，与此同时，土地也在快速地升值。然而，由于中国农民和农民集体对集体土地仅仅享有“残缺的土地使用权”――现行法律将其定义为“土地的承包经营权”，实质上仅为土地的耕作权，非农用途的开发权以及转让权则被代表国家的各级政府所垄断。从1982年国务院发布《国家建设征用土地条例》，到1999年《土地管理法》及其《实施条例》的实施，再到近年来出台的相关土地政策，尽管具体规定几多变化，这一制度逻辑却丝毫未动。这些年国家对于“小产权房”的否定就是例证。

由此而给农民造成的损失是巨大的。据党国英（2005）的计算，仅从1952年到2002年，农民在60年间向社会无偿贡献的土地收益为51535亿元。以2002年无偿贡献的土地收益为7858亿元计算，农民相当于无偿放弃了价值26万亿的土地财产权（按照目前的银行利率3%计算）。而从我国实行土地征用补偿政策以来，各级政府累计支付的土地征用费却不超过1000亿元。[16]

正是在所有权与使用权的“双重残缺”的情况下，作为一种职业的农民不仅无法与其他职业站在同一起跑线上，而且因为土地权利的缺失，越来越落伍，最终成为落后、贫困以及愚昧的象征，中国的土地问题和“三农问题”就是从这里产生的，多年来积重难返也与此密切相关。

为什么农民集体的土地不可以进入建设用地市场？是因为乡下人无法学会所有权与使用权分开处理的高深学问吗？答案很显然是否定的，因为开启1970年代末中国伟大改革的标志性事件，不就是农民集体在维持集体土地所有权不变的同时将土地使用权和经营权长期承包给农民家庭，从而实现“共有私用”的吗？合理的解释只能是，政府在借道香港学会了英国的土地批租制后，不但秘笈自珍，而且通过相关违宪的法令获得了将集体土地转给城市土地使用者的排他权力，