周芳芳：论刑事判决说理的“私人订制”

一、问题的提出

“私人订制”一词因冯小刚的同名电影而走红，现已成为商贸圈广泛应用的一种营销模式――指根据个人需求而针对个人特点进行的专门服务。近日网络盛传一份“伟大”的判决书，因其“私人订制”式的判决说理而引起关注。

广东惠州市惠阳区“许霆案”判决书被不少学者律师誉为“一份伟大的判决书”。该案因与广州利用银行取款机漏洞取款的许霆案类似而得名。被告人于德水在2013年10月利用银行柜员机故障，被认为恶意存款并窃取银行资金9万多元。历经三次开庭审理后，2014年10月17日，惠阳区法院公开判决于德水犯盗窃罪，判处三年有期徒刑，缓刑三年。本案中，检察院指控被告人犯盗窃罪，辩护人辩称侵占罪。本案判决书共计12265字，判决说理7000余字。法官在说理部分突破传统，将说理分为罪与非罪、此罪与彼罪、刑罚的衡量和最后的说明四个独立部分并各自成段，不仅超越了传统判决文书格式，还创造性加入法官判决心得。精彩的量刑说理尤其可贵，法官对被告人的犯罪动机、犯罪手段、犯罪后果以及被告人的成长环境（辩护人并没有提出这一量刑意见）等方面各自成段，法官针对被告人特有的犯罪危害性以及人身危险性因素，对其进行了个性化的详细论证，情理交融，一改法官躲在“本院”之后的冰冷面孔，对案件和被告人都倾注了极大的人文关怀。这份判决书广受赞赏，有律师认为，这是一份有理有据、说理透彻的判决书，这是一份若干年后再看依然是标杆性的判决书……这份判决书与众不同，说理比较充分，还作了一些创造性的发挥，不单单引用法条，还对法理和情理作了一番阐释，体现了法官创造性的一面。法官不单单是一个判案的机器，还有自己独立的思考能力、法律修养和人文关怀，所以引起很多人的共鸣。可见，该案的判决说理方式不同于传统的刑事说理方式。笔者因论证需要，将该案的说理命名为“订制”式说理，即指突破传统判决书的格式限定，法官以自己长期积累的审判经验，根据说理需要，尊重当事人的尊严，针对被告人具体的犯罪危害性和人身危险性进行说理的方式。

传统判决说理模式与订制式说理有较大区别。我国传统刑事判决说理格式从“本院认为”开始，“根据查证属实的事实、证据和有关法律规定，论证公诉机关指控的犯罪是否成立，被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪，应否从轻、减轻、免除处罚或者从重处罚。对于控辩双方关于适用法律方面的意见，有分析地表示是否予以采纳，并阐明理由……”。[1]传统说理在格式上有严格的限定，法官只要对照格式要素进行内容填充即可。此模式可以提高法官裁判的效率，规范裁判说理方式，大大节约了司法裁判成本。但是，无论是实务界还是理论界，都认为只有简单案件――当事人争议不大，社会关注度不高的一审案件能够适用填充式说理。

2015年2月发布《人民法院第四个五年改革纲要》第34项“推动裁判文书说理改革”中提出：“根据不同审级和案件类型，实现裁判文书的繁简分流。”学界对此举也达成共识。有学者也提出将判决书分为“刚需说理”和“弱需说理”，认为“弱需”判决书的事实、证据和法律争议不大，无需详细说理，而“刚需”判决的事实、证据和法律适用存在较大争议，因此需要对争议事项予以详细说明”。[2]可见，简单案件说理通过格式化的要素填充式说理，可以提高审判效率，这是四五改革繁简分流的题中应有之义。然而，复杂案件――“当事人争议较大、法律关系复杂、社会关注度较高的一审案件，以及所有的二审案件、再审案件、审判委员会讨论决定案件裁判文书”[3]的说理现状怎样？

以北大法宝CASE SHARE平台提供的裁判文书为例，笔者按时间顺序搜集了2014年至2015年审结的交通肇事罪、故意伤害罪、强奸罪、盗窃罪四个罪名各50份一审刑事判决书，这些判决书来自除西藏外的全国各个省份。通过统计观察，这200份判决书全部采用传统的填充式说理。被告人对检察院指控的罪名和证据没有异议的简单案件判决书有197份。然而，属于“四五纲要”中的“法律关系复杂，社会关注度较高的案件”根据判决书实际较难判定，所以我们只将控辩双方在判决书中明显存在争议的复杂案件判决书列为分析对象。在200份判决中，复杂案件只有3例，占总数的1.5%，其中有两个案例提出“非法证据”，属于存在较大争议的典型复杂案件。我们将以这3份判决书为分析对象，观察其判决说理模式。

A判决书为贵州省遵义市汇川区人民法院审理的案号（2014）汇刑初字第553号雍某强奸案。本案中，被告人雍某否认其强奸，其辩护人冯某作出无罪辩护，提出：公诉机关提交证据不足、被告人在侦查机关的前后两次辩解一致而中间两次辩解不符、被害人陈述有疑点。并认为公诉机关出示的被告人第一次、第二次供述辩解应当认定为非法证据予以排除。

法院判决说理：“本院认为，被告人雍某违背妇女意志，强行与之发生性关系，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款‘以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。’之规定，已构成强奸罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。公诉机关出示的被害人的陈述、辨认笔录、刑事照片、证人证言、物证等与雍某在公安机关供述、辨认笔录、刑事照片等能够相互印证，足以认定本案事实。对被告人雍某及其辩护人冯远鸥提出的不构成强奸罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳”。

辩护人提出“非法证据”，法院在“本院认为”之前作出回应，“经查，侦查机关已对讯问被告人雍某及同步录音录像的经过作了情况说明，没有证据证明雍某没有得到休息以及存在刑讯逼供、诱供。雍某当庭对其在羁押场所作的第三次笔录予以确认，在该次笔录中雍某明确表示没有受到刑讯逼供、诱供。对辩护人冯远鹃提出的非法证据排除的申请，本院不予支持”。

B判决书由重庆市沙坪坝区人民法院审结的案号（2014）沙法刑初字第01186号陈某强奸案。被告人陈某对公诉机关指控的事实及罪名均有异议，辩解其不是强迫被害人杨某，不构成强奸罪。而法院在说理部分回应到，“本院认为，被告人陈某违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为侵犯了妇女性的不可侵犯的权利，已构成强奸罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。关于被告人陈某提出其不是强迫被害人，其行为不构成强奸罪的辩解意见，本院认为，被害人杨某的陈述、证人尚某某的证言及被告人陈某在公安机关的供述等证据，能够证实被告人陈某不顾杨某反抗，强行与杨某发生性关系的事实，其行为符合强奸罪的构成要件，该辩解与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳”。

C判决书由山西省横山县人民法院审结的案号（2014）横刑初字第00209号判决书。被告人张某当庭翻供，其辩护人提出非法证据需要排除。“侦查阶段的供述是在公安人员的威逼、诱供下做出的”，且“被告人没有违背被害人的意志强行与其发生性关系，也没有使用暴力等手段威胁被害人”，认为本案存在多处疑点，犯罪不能成立。

在判决理由部分，法官对辩护人提出的被害人自愿这一事实作了较详细的回应。相比于前两个判决，C判决对该争议点有比较充分的说理。“被告人与高某某发生性关系是双方自愿的，经查卷内有被害人陈述、被告人在侦查阶段的供述……故其辩解观点与事实不符，不予采纳。”然而，对被告人提出的刑讯逼供的“非法证据”，法官却没有任何回应。

笔者发现，传统说理模式存在诸多问题：

第一，以结论代替说理。此特点最为明显。在这些判决书涉及对辩护人意见是否采纳，基本上是以“辩护意见+意见是否采纳”的结构给出，通过罗列证据，直接出结论。如A判决中对争议事实法官回应到“公诉机关出示的被害人的陈述、辨认笔录、刑事照片、证人证言、物证等与雍某在公安机关供述、辨认笔录、刑事照片等能够相互印证，足以认定本案事实。被告人雍某及其辩护人冯某某提出的不构成强奸罪的辩解、辩护意见，本院不予采纳”。看似解释了争议，但理由与结论之间缺乏直接因果关系或者因果关系不够清晰明确。法官说了一个“你懂的”的霸道理由。

第二，“说理方式格式化，缺乏个案特征”；“法官拘泥于公文的程序化和格式化，裁判文书千篇一律”、[4]“判决说理有法无情，自言自语”。[5]A和B判决说理在实质内容上没有区别，笔者发现，如果将A判决说理部分中被告人的名字换成B判决中的被告人，就与B判决理由十分相似。在复杂案件中，这种格式化的说理现象十分普遍，裁判文书并没有因为案件而有太大变化。试想，由于案件争议较大，法律关系复杂，被告方花费了更多的时间、精力和金钱来准备应诉。被告人及其家属为诉讼“跑断腿”、“磨破嘴”，操碎了心。不管最后的判决结果如何，粗糙的格式化判决说理会使其觉得法官把自己随便“打发”了，法官并没有十分认真地对待自己的案件，这样的说理态度显然缺乏说服力。

第三，格式单一僵化，限制法官说理。A和C判决中的辩护人均提出“非法证据”。按照新《刑事诉讼法》的规定，辩护方提出非法证据，需在庭前作出另案裁判。但在实践中，大部分法官并没有这样做。可以为法官考虑其繁杂的工作量不允许其另案裁判，但最起码在判决书中应该有清楚的解释说理。但是，传统的说理模式没有给“非法证据”提供回应空间。如A判决，法官在“本院认为”之前，简单说到“侦查机关已对讯问被告人雍某及同步录音录像的经过作了情况说明，没有证据证明雍某没有得到休息以及存在刑讯逼供、诱供”，依旧是简单粗暴的说理风格。C判决干脆回避了这一争议，似乎只要满足传统格式要素，就能理直气壮地不理睬“非法证据”。

这些问题都反映了填充式的传统说理模式难以克服其僵化的缺陷。而“订制”式刑事判决说理能否成为走出复杂案件说理困境的指南针？笔者将解读填充式说理背后困扰法官说理的深层原因，并试图为其找到解困方向。

二、“格式的训诫”与复杂判决说理规律的冲突

填充式说理顺理成章地对判决进行着规训。借用福柯的理论，其体现了“敞景式监狱”的微观权力规训逻辑。福柯认为，权力的关键不是“谁实施权力”，而是“权力如何发生”，或者说权力如何运作的。“我们当然要找出发号施令的人，我们要注意像议员、部长、秘书长这样的人。但是这并不重要，因为即使这些决策者一一指明，我们仍然并不真正知道那些决定为何做出，怎样做出，怎样为大家所接受，又怎样对某些人产生伤害”，[6]“规训权利的成功无非是实行了层级监视、规范化裁决以及它们在该权力特有的程序、检查中的组合”。[7]权力所有者将其权力分解在规范格式之中，“它是层级监视技术与规范化裁决技术的结合……”[8]为了符合说理的格式，法官在说理时只需按照要求填充的要素项目，并可以堂而皇之地避免非格式要素内容。格式填充式说理可以让法官不费太多脑子就能完成工作，既减轻法官书写判决书的工作量又可以满足作为业绩评价的要求。而且，言多必失，判决公文实在多写无益。填充式说理可以降低法官犯错的可能性，为法官提供“免责金牌”。既如此，法官何乐而不为呢？格式的规训“以维护某种秩序为目标，以效率为价值取向，其权力结构从上而下依次成为阶梯分层，其行政行为具有鲜明的上令下从性质，其内部阶层关系是一种命令与服从的关系”，[9]体现一体化权力的官僚式设置，贯彻执行政策成为终极导向。填充式说理的规训效果使一般法官不想充分说理也不敢充分说理。于德水案主审法官万翔曾撰文坦言，自己之所以能够写出这样的判决，除了花费三天时间精雕细琢之外，更重要的是他的院长身份给了他更多的裁判自由，