杨东升 蒋蓓：法官阐明义务与行政诉讼类型之选定

摘要:  2014年修订的行政诉讼法完善了“具体诉讼请求”和“判决类型”。行政诉讼法虽未明定行政诉讼类型，但仍可通过“具体诉讼请求”和“判决类型”，以“原告诉讼目的”为划分标准，分出撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼、一般给付诉讼四种基本类型。基于原被告地位的不平等，以及法官阐明义务，在具体行政争议个案中，法官有义务协助原告选定“正确”、“有效”的诉讼类型来达到“司法经济原则”和“实现原告诉讼目的”的双重功能。行政诉讼类型间的关系、界限与选定，应结合各类诉讼类型的目的和功能、行政行为合法性优于行政法律关系、原告诉讼目的以及具体诉讼类型的“补充性”等考量因素作出具体的判断与阐明。

关键词:  行政诉讼类型；撤销诉讼；课予义务诉讼；确认诉讼；一般给付诉讼

一、引言

原告对行政诉讼类型的选择，本身包含着实现诉讼目的的意义。如果原告提出的具体诉讼请求不正确，或者不能达到救济目的，起诉往往被视为“欠缺权利保护的必要”被驳回。原告对诉讼类型的选择涉及行政行为种类的认定、行政行为与诉讼种类间的关系、诉讼类型之间的关系与界限的考量。甄别如此专业的诉讼程序，即便专业的法律人也并非毫无困难。“如果原告所提起的诉讼类型不正确，或者不具备正确诉讼类型的实体裁判要件，有可能带来败诉的后果，或者权利得不到充分的救济,最终难以达成诉讼的目的。”[1](p145-146)具体个案的事实基础和法律争议各有不同，所寻求的诉讼类型自然也不同，甚至于一些复杂的个案未必能够通过单一诉讼类型予以解决。面对如此复杂的诉讼程序，实务中很难确保处于弱势地位的原告，能够通过自力的方式选择正确无误的诉讼类型予以应诉。

学理上，我国行政诉讼类型化研究成果相对丰硕。①但遗憾的是，行政诉讼类型间的关系、转化与选择的研究甚少。在肯定行政诉讼类型化为当事人提供正确、完整、有效的权利保护模式，方便法官统一且合目的的处理大量复杂行政争议案件的同时，必然也会增加原告的诉讼程序负担和诉讼难度。毕竟，行政诉讼最终能否胜诉，或者说权利能否得到充分救济，皆与行政诉讼类型是否正确选定息息相关。司法实务中，“原告选择诉讼类型的错误可能产生的不利益或者危险，应在审查各种诉讼类型特别实体要件前，由法官阐明予以排除。”[2](p36-37)“司法解释”②第2条明定了“法官阐明义务”，对原告误选具体诉讼请求的，必然要求法官通过阐明协助原告在起诉时选择“正确”、“有效”的诉讼类型。面对交错重叠的诉讼类型关系，如何在厘清彼此关系的基础上协助原告选择正确的诉讼类型，对法官而言也并非易事。然而，这是新行政诉讼法实施后法官无法回避的问题。基于司法实务与法律适用的需要，本文拟借鉴诉讼类型化发达的德国、我国台湾地区的法制经验，再结合我国行政诉讼法的新规定，从法官阐明义务的视角，厘清诉讼类型的分类、相互关系、界定及其选定等问题。

二、法官阐明义务与行政诉讼类型选定的关系

“所谓阐明，原仅指本来不明了者使其明了而言。但根据现行解释，不再限于不明了的情形，即当事人的声明及陈述不完足的，法院应令其补充。这种阐明，以法院的职权观察，称为阐明权，从法院的义务观察，称为阐明义务。”[3](p323-324)如果当事人对自己的陈述及其声明的意旨不清晰明了；或者当事人陈述及其声明，对该民事诉讼事情并不适当；或者当事人就该民事争议没有形成充分的声明或陈述，以上缺陷自然会带来阐明权的问题。[3](p323-324)

行政诉讼领域中，“由于诉讼类型正确选择涉及十分复杂的行政法学，因此，基于人民权利的有效保障，法官应善尽阐明义务，协助原告提出正确的诉讼类型”。[4](p63)在行政诉讼程序中，通过法官阐明义务，可避免当事人因提起错误的诉讼类型使利益受损或者权利得不到充分救济；同时，法院可依职权探求原告诉讼的真实目的，确定其行政争议应属何种诉讼类型，并就该类型的诉讼要件进行判决，经审理认为原告所主张的诉讼类型有误时，应协助原告纠正错误的诉讼类型。

当然，法官的阐明义务，并不强行要求原告更正为正确的诉讼类型，如果经法官阐明后，原告仍坚持错误的诉讼请求，而导致错误适用诉讼类型的，法院应以该诉讼不合法予以驳回。因此，从原告诉权保障的角度，行政诉讼法对阐明义务的履行从程序上进行了严格的限定，以确保阐明义务的正当履行，并且理论上原告也可以就法官未履行阐明义务进行单独救济。

法官阐明义务与行政诉讼类型的选定本质上属于同一问题,后者是法官正确履行阐明义务的前提。我国行政诉讼法第101条有“准用民诉程序”的规定，为法官行使阐明义务提供了程序依据，“司法解释”第2条直接明定了法官对原告选择正确的诉讼请求的阐明义务，这也意味着厘清行政诉讼类型之间的关系及其界限，为原告选择“适当”并且“正确”的诉讼类型，已成为法官针对具体行政争议个案必须掌握的审判技术。

三、行政诉讼类型的分类及其态样

行政诉讼类型化是法官通过阐明义务指导原告变更纠正“具体诉讼请求”以及作相应裁判类型的前提，没有成熟恰当的分类，就无法形成诉讼类型的选定原则，所以，讨论行政诉讼类型的选定自然绕不开诉讼类型分类讨论的问题。结合我国行政诉讼法及其司法解释的规定，诉讼类型的分类应注意两个问题：第一，为避免造成分类上的逻辑错误和无法穷尽的分类结果，划分的标准必须统一，并且唯一；第二，诉讼类型的划分，除参照德国、我国台湾地区实体法上的标准外，还要结合我国行政诉讼法上通过的“具体的诉讼请求”③以及“实体判决方式”④表现出来的新增诉讼类型。

1．行政诉讼类型化的域外经验。

“根据德国《行政法院法》所包含的诉讼种类，从法条的体系来看，可以分为撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼、其他形成诉讼、一般给付诉讼、继续确认诉讼、以及法理上不排除的新诉讼种类。”[2](p38)学理上基于个人对各种诉讼种类之间关系认识以及界定标准的不同，也有不同的分类。譬如，有学者从撤销诉讼与“继续确认诉讼”法律上的关联性分析，将“继续确认诉讼”纳入撤销诉讼之中，不再作为独立的诉讼类型。有学者考虑到课予义务诉讼与一般给付诉讼，确认诉讼与继续确认诉讼在性质上的关联性而将两者合并，最终形成撤销诉讼、给付诉讼、确认诉讼三大类。也有学者认为，“第三人权益的邻人诉讼”与“竞争者诉讼”⑤应作为单独的行政诉讼类型。[2](p39)从学理上判断，德国行政诉讼类型也并非一成不变，但是，基本分类至少可分为形成之诉（撤销诉讼）、给付之诉和确认诉讼三种。我国台湾地区“行政诉讼法”则将行政诉讼基本类型明定为撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼。⑥亦有进一步将给付之诉再细分为课予义务诉讼和一般给付诉讼加以讨论者。[5](p1386)笔者认为，此种分类系基于同一标准，即依诉讼内容而区分的基本类型，具有科学性和标准的统一，几乎可以将所有的行政争讼事情都可归入其中。⑦

2．我国行政诉讼类型化的实务见解。

我国《行政诉讼法》未明定行政诉讼类型，学理上根据不同的标准产生了多种分类方式，如“五分法”、“六分法”、“七分法”等。⑧但从我国行政诉讼类型化理论研究中可窥见德国及我国台湾地区分类标准的“影子”，即将诉讼类型分为撤销诉讼、课予义务诉讼、确认诉讼和一般给付诉讼四大基本类型。⑨通过行政诉讼法的法条释义，这种学理上的“四分法”已为我国行政诉讼法所吸收。⑩我国行政诉讼法虽未直接明定诉讼类型，但可以通过“司法解释”对“具体诉讼请求”的解释类型以及法院可采取的判决方式推知隐藏于行政诉讼法中的诉讼类型。譬如，从“司法解释”第2条第1项以及行政诉讼法第70条可推定撤销诉讼，“司法解释”第2条第3项、第4项以及行政诉讼法第74条、75条可推定确认诉讼；从“司法解释”第2条第2项以及行政诉讼法第72条和73条的判决方式可推知课予义务诉讼和一般给付诉讼的区隔。[6](p71)笔者认为，结合2014年新修订的行政诉讼法，以原告诉讼目的为划分标准，行政诉讼类型可划分为撤销诉讼、确认诉讼、课予义务诉讼、一般给付诉讼四大类型。“四分法”本质上与民事诉讼类型“三分法”（形成之诉、确认之诉、给付之诉）相同，只是“四分法”将“给付之诉”再细分为“基本诉讼类型”（一般给付诉讼）与“特殊诉讼类型”（课予义务诉讼）罢了。

行政诉讼类型直接影响原告权利保护的机会，具有决定原告权利保护和法院裁判方法的作用，其规范模式影响深远。但是，诉讼类型是否要明文规定也各有利弊。“明文规定诉讼类型的优点，在于法的安定性和明确性，如果采取列举主义，特别是狭义上的列举，则妨碍人民权利救济的完整性，以及法院为适应司法实践发展新诉讼类型的需求。未明文规定诉讼类型的优点是，不会发生以诉讼类型限制人民权利保护，法院可以随着审判的需要适时发展新的诉讼类型，但这也会带来法院裁判方法欠缺明确性的负面影响。”[7](p187)我国对行政诉讼类型未作明文规定，这给法官对行政诉讼类型选定的阐明留足了解释和适用的空间。

四、行政诉讼类型的相互关系及其选定原则

“为了保护法院有限资源不致浪费，原告如果必须起诉，就应选择一种最有效率的诉讼类型，在一次诉讼中实现其权利保护的目的。在选择前，除要了解诉讼种类与行政行为的关系以外，还必须了解各种诉讼种类之间的相互关系与适用界限，以确保在有两种以上诉讼种类可供原告法律保护时，决定如何取舍。”[2](p49)另外，法官如何判定原告选择的诉讼类型“不正确”，或者“不能达成诉讼目的”？能否通过法官阐明义务改用或者补充其他诉讼类型？解决这些问题的前提首先在于厘清诉讼类型之间的关系。

1．行政诉讼类型之间的关系。

多数学者倾向于将四种诉讼类型之间的关系分为排斥关系、竞合关系、并存关系、补充关系加以探讨。11笔者认为，陈敏教授的分类坚持了统一的分类标准，不会出现重叠交叉现象，分类的内涵及外延周严、稳定，具有说服力。

（1）排斥关系，仅指某一诉讼类型正确，而其他诉讼类型皆为正确之诉讼类型所排斥。“原告诉讼请求，原则上只有一种诉讼类型最能达成有效法律保护目的，因为立法设计上已将行政诉讼划分成各自独立的类型以后，其适用上属于相互排斥的关系。”12诉讼类型排斥关系的存在，主要因诉讼类型各自的适法性要件不同，或者因为某一诉讼类型应优先适用或排除其他诉讼类型的适用所致。基于诉讼经济原则，每一特定的具体行政争议，应尽量使其仅有一种合法的诉讼类型可以利用。如果存在两种及以上的诉讼类型可供选择时，允许原告选择其中不具有诉讼经济的类型，便会浪费司法资源。

（2）竞合关系，