黄文艺：全球化时代的国际法治――以形式法治概念为基准的考察

[摘要] 全球化的时代潮流和历史进程推动了法治从国家统治方式(国内法治) 发展成为向全球治理方式(国际法治) 。从形式法治概念出发， (国际) 法治主要包括三个基本要素， 即法律的可预期原则、法律的普遍适用原则和法律纠纷的有效解决原则。国际法治与国内法治的主要差异在于： 国际法治是契约型法治、多元分散性法治， 国内法治是强制型法治、一元型法治。国际法治区可分为全球层次和区域层次， 这两个层次的法治的典型是WTO法治和欧盟法治。

[关键词] 全球化； 国际法治； 国内法治； 形式法治； 实质法治

我们可以清晰地观察到， 全球化的时代潮流和历史进程在两个向度上推动了现代法治的多元化发展： 第一， 在横向上， 兴起于17、18世纪的欧洲的现代法治经由全球化进程逐渐传播扩展到世界上的其他几个大陆， 并与当地的文化传统、价值观念、意识形态、政治制度相融合， 演化出运作机理和机制各具特色的法治样式， 诸如英美法治、欧洲大陆法治、社会主义法治、伊斯兰法治等； 第二， 在纵向上， 起初作为民族国家统治方式的法治开始突破民族国家的统治空间， 向下和向上进入各种次国家、跨国家和超国家的社会空间， 已经或将会萌生出运作形式更为多样化的法治形态， 诸如次国家层次的法治、区域层次的法治(如欧盟法治) 、全球层次的法治(如WTO法治) 等。本文主要关注全球化所带来的法治在纵向上的多元化问题， 而且是仅仅关注区域层次的法治和全球层次的法治。法学界通常把这两层次的法治归入国际法治的范畴。本文以一个形式法治概念为分析判准， 主要阐释法治和国际法治的基本要素， 分析国际法治与国内法治的差异， 并通过两个样本考察全球层面和区域层面的国际法治。

一、一个形式法治概念

我们在分析各种具体形态的法治之前所必须做的一项前提性工作， 是确立起一个可以用来解释、规范和评价各种具体形态的法治的一般性法治概念。这样， 以这个一般性法治概念为参照系， 我们就可以判断出人类社会生活的某一领域是否存在法治， 或者在多大程度上存在法治。而且， 只有坚持以同一个一般性法治概念为判断标准， 我们才能在分析和解释各种具体形态的法治时保持逻辑上的同一性和自洽性。

事实上， 国际法治论者大都在讨论国际法治问题之前先界定一下作为研究前提的法治的一般概念。尽管国际法治论者所界定和理解的法治概念五花八门， 但总体上可以分为形式法治概念和实质法治概念两类。形式法治概念不考虑法律的内容是什么， 也不关心法律是善法还是恶法， 而只规定法律在形式上或体制上的要求。这些形式上或体制上的要求通常包括： 法律是可预期的、法律保持相对稳定、法律不溯及既往、司法机关保持独立、政府受治于法， 等等。按照形式法治概念， 只要某个社会的法律体系符合这些形式上或体制上的要求， 这个社会就存在法治。实质法治概念则极为强调法律的实质内容和价值取向， 认为人们所追求的法治必然是良法之治， 而不可能是恶法之治。因此， 实质法治概念往往通过开列出良法的种种标准――形式上、实体上、价值上的标准――来界定法治的内涵。实质法治概念与形式法治概念的根本区别就在于， 前者不仅强调良法的形式标准， 更为强调良法的实体标准和价值标准。

在国际法领域， 相当多的学者坚持实质法治概念， 把国际法治视为国际良法之治。因此， 国际社会的各种崇高的追求， 诸如人权保护、正当程序、环境保护、全球正义、可持续发展等， 都被认为是国际法治的构成要素。国内的国际法学者也多从这一角度理解法治和国际法治的概念。车丕照教授将国际法治界定为， 国际社会接受公正的国际法治理的状态， 并将国际法治的内在要求概括为四个方面： 1) 国际社会生活的基本方面接受公正的国际法的治理； 2) 国际法高于个别国家的意志； 3) 各国在国际法面前一律平等； 4) 各国的权利、自由和利益非经法定程序不得剥夺。这种界定因对法律的公正性的强调而应归入实质法治概念。何志鹏教授所阐述的法治概念的核心要素是良法和善治， 而这两个抽象的概念本身又包含着众多实质化的价值观念和政治理想， 诸如人本主义、人权原则、可持续发展等， 因此属于一种相当实质化的法治概念。

另一些国际法治论者则奉守形式法治概念， 从法律的形式或体制的方面来阐述法治概念。纽约大学法学院沃尔登教授所提出的法治概念包括四个形式要素： 1) 掌权者应在公共规范的约束框架下行使权力， 而不应当基于个人的偏好或意识形态行使权力； 2) 规则应当事先颁布， 并且是一般的和明确的， 这样人们根据规则就能知道他们该如何做， 他们的行为会产生什么样的法律后果， 以及如何与官方打交道； 3) 应当有法院， 而且法院应当按照公认的正当程序或自然正义标准运转， 为纠纷的解决提供一个公正的舞台， 并允许人们有机会在独立公正的裁判者面前举证和辩论， 特别是当官方行为影响人们的生命、自由、经济福利等重大利益时， 允许人们挑战官方行为的合法性； 4) 法律平等原则， 即法律普遍适用于每一个人， 任何人都不得凌驾于法律之上， 每一个人都可以获得司法救济。郑永流教授在论述国际法治的标准时， 认为各种价值倾向的法治有三点共同的内在规定性： 1) 全面预设规则， 包括法的预设性、全面性、确定性； 2)预设的规则至上， 即所设规则必须得到服从； 3) 独立的机关专司规则， 即有独立的司法机关或准司法机关专司解决争端之职。

在法治的概念问题上， 我依然坚持我在以往的一篇文章所表达的形式法治理论的立场。我认为， 无论是在民族国家层面， 还是在国际社会层面， 形式法治概念都优于实质法治概念。主要理由是， 实质法治概念所包含的那些实体价值目标(如公正) ， 往往是难于给予精确解释而又容易引发激烈争议的宏大而抽象的理想， 这容易使法治变成一个没有实际内涵的空洞口号。其次，实质法治概念把民主、公正、人权等其他社会价值纳入法治的概念之中， 不仅人为地扩大了法治的概念内涵， 而且容易混淆法治与其他社会价值、法治概念与其他价值概念的界限。第三， 实质法治概念由于给定了太多实质性的价值标准， 可能仅仅适用于那些坚持同样价值标准的国家， 而容易把坚持不同价值标准的国家排除在法治的范围之外， 出现党同伐异的结果。形式的法治概念有助于克服上述问题。本文所提出的形式法治概念包括三项基本原则：

第一， 法律的可预期原则。这一原则主要是针对立法环节， 要求立法机构所制定的法律必须是公开的、明确的、稳定的， 并且是不溯及既往的。这样， 人们可以根据法律规定确切地知道如何行为， 并预测行为的法律后果。不过， 可预期原则的诸多要求在民族国家和国际社会实现的难度不一样。例如， 可预期原则要求有一个常规的立法机制持续不断地制定新法和修改(废止)旧法。由于几乎所有民族国家都有常设的立法机构行使立法职权， 以至于国内法治论者通常不会将其视为是法治的一项要求。但是， 在国际社会领域， 建立一个常规的立法机制却是一件相当困难的事情。在绝大多数情况下， 国际立法机制不过是谈判机制， 即相关各方通过谈判和协商达成一致意见， 最后形成对各方具有约束力的法律文本。这种立法机制具有不稳定、低效率等严重缺陷， 使得国际立法步履维艰， 是阻碍国际法治进程的重要因素。相反， 另外一些容易被民族国家的政府违反的要求， 如法律的公开性、法律的稳定性， 在国际社会却能轻而易举地做到。例如，由于国际立法进程较为缓慢， 国际社会很多领域的法律长期保持稳定不变， 以至于法律的稳定性成为一个贬义词。

第二， 法律的普遍适用原则。这一原则主要是针对法律的遵守和执行环节， 要求所有主体都必须平等地受治于法， 特别是那些掌握公共权力的人必须受治于法。这一原则在民族国家和国际社会都很难实现， 但难以实现的阻碍因素不一样。对于国内法治来说， 最严重的威胁是掌握公共权力的政府功利性地解释、执行和遵守法律， 即按照对政府最有利的原则解释法律， 只遵守对政府有利的法律， 不遵守对政府不利的法律。对于国际法治来说， 最严重的威胁是各个国家特别是某些大国功利性地解释、遵守和执行国际法， 即按照有利本国的原则解释国际法， 只遵守对本国有利的国际法， 不遵守对本国不利的国际法。奥地利学者柯齐勒曾分析了美国对联合国框架下的国际法治实施的阻碍， 归结起来就是， “该领导全球的力量( a) 定义应适用的规则； ( b) 选定这些规则的适用范围； 而且( c) 决定这些规则落实的特定的方式方法”。[ 5 ]如果说在民族国家内部， 通过民选政府、有限政府、司法审查、人权保障等制度可以最大限度地限制或克服政府违法的机会主义行为， 那么在缺乏世界政府、国际民主、国际司法等制度的国际社会， 国家违反国际法的机会主义行为事实上很难得到有效的克制。

第三， 法律纠纷的有效解决原则。这一原则主要是针对司法或纠纷解决环节， 要求当人们发生法律纠纷时， 可以请求法院或其他争端解决机构做出有拘束力的裁判。这一原则要求有独立行使裁判权的法院或其他争端解决机构， 以及保证法院或其他争端解决机构有效行使裁判权的程序规则。在民族国家的政治体制中， 一般都存在法院或其他准司法机构， 因此实现这一原则的主要问题是如何保障司法独立， 如何保障司法权威。而在国际政治舞台上， 最根本的问题是缺乏拥有普遍管辖权和强制执行权的国际司法机构。缺乏有效的国际司法机构的结果， 不仅使国际法变成了只具有舆论约束力的国际道德准则， 而且还使受到侵害的合法权益得不到有效的法律救济和保护。因此， 缺乏有效的国际司法机制或纠纷解决机制， 是国际法治实现的最大障碍之一。

二、国际法治与国内法治的差异

如果说上述关于法治概念的分析重点在于揭示国际法治与国内法治的共同规定性， 那么本部分的重点在于阐明国际法治与国内法治的差异。在我看来， 法治从民族国家扩展到国际社会所发生的根本性变化， 可以用从“作为国家统治方式的法治”到“作为全球治理方式的法治”来概括。欲细致说明这一变化的实质， 我们必须从人类政治生活从统治向治理的转变说起。

按照俞可平的概括， 随着全球化时代的来临， 人类的政治生活正在发生重大的变革， 其中最引人注目的变化之一， 便是人类政治过程的重心从统治走向治理， 从善政走向善治， 从政府的统治走向没有政府的治理， 从民族国家的政治统治走向全球治理。国内外学术界关于治理与统治的区别的理论分析很多， 但在我看来， 治理与统治主要存在两个方面的明显差异： 1) 主体不同。按照传统政治理论， 政府是国家唯一合法的权力中心， 只有政府才能合法地实行统治。而按照治理理论， 各种公共机构和私人机构都有为公众所认同的权威和影响力， 可以在各自的领域进行有效的治理。2) 方法不同。按照传统政治理论， 政府主要依靠严密组织的官僚体系， 借助于合法垄断的强制力对社会实行科层制统治。而按照治理理论， 各种治理机构主要依靠复杂的合作网络， 更多地通过谈判、协商、交换等自愿平等的方式对社会公共事务实施管理。不过， 我并不赞成有些学者关于治理与统治在目标上――善治和善政――存在根本差异的说法。其实， 合法性、法治、透明性、责任性、参与性、廉洁、公正等， 都是善治和善政所共有的基本要素。

在全球化研究中， 很多理论家都用治理理论用来描述国际社会的政治过程与民族国家的政治过程的差异―――治理与统治， 形成了一股声势浩大的全球治理运动。由于在民族国家之外的国际社会不存在世界政府， 所以无法实行那种国家式的政治统治， 只能实行治理理论所描述的那种治理， 而且是一种“没有政府的全球治理”。按照英国学者麦克格鲁的解释， 这种没有政府的全球治理就是“多层全球治理”， 即“从地方到全球的多层面中公共权威与私人机构之间逐渐演进的(正式与非正式) 政治合作体系， 其目的是通过制定和实施全球的或跨国的规范、原则、计划和政策来实现共同的目标和解决共同的问题”。[ 7 ]这样， 全球治理论者就对当今世界的格局形成了一种令人鼓舞的独特解释： 虽然在全球公共事务中缺乏某种类似政府的中央权威， 但是依靠民族国家、次国家组织、跨国家组织、超国家组织等多层次组织的治理行动，