曹险峰 孔凡学：论不可抗力在环境污染责任中的法规范适用

内容提要: 《侵权责任法》第29条规定了作为抗辩事由的不可抗力。其法规范适用在过错责任原则与无过错责任原则下应有所区分。不可抗力在过错责任原则下具有普遍适用效力，但在无过错责任原则下，其适用取决于法律的明确规定。在免责效果上，不可抗力原则上只能免除与其原因力相适应的责任。在环境污染责任中，要依据“特别法优于一般法”原理处理《侵权责任法》第29条与分则“环境污染责任”一章、《环境保护法》及其特别法之间的适用关系。同时，要注意环境污染责任与高度危险责任竞合时抗辩事由的选择。

关键词: 不可抗力，免责事由，抗辩事由，环境污染责任，侵权责任

不可抗力是环境污染责任中最为重要的一类免责事由。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《侵权责任法》第29条做了大致相同的规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”将不可抗力作为最为重要的一类外来原因抗辩事由，[1]源于不可抗力常被看作是否定因果关系的抗辩，损害结果的发生源于外来原因，行为与损害之间不存在因果关系，因此不应承担赔偿责任。[2]随着《侵权责任法》的实施，原有免责事由适用的三级层次（即《民法通则》、《环境保护法》与环境保护特别法）被改变成为五级层次（即加入了《侵权责任法》总则与分则），问题被进一步复杂化。因此，关于不可抗力法规范适用的问题，有进一步探讨的必要。

一、不可抗力的内涵及范围

（一）不可抗力的内涵

对于不可抗力的内涵，主要有三种观点：主观说、客观说和折衷说。主观说主张以当事人的预见能力和抗御能力为判断标准，当事人主观上已尽了最大努力，但仍然不能阻止妨碍合同履行的事件或损害后果的发生，则已发生的事件即为不可抗力。客观说认为不可抗力的实质要素是外部的，量的要素须为重大而且显著。客观说的基本思想是，以事件的性质及外部特征为标准，凡属于一般人无法抗御的重大外来力量为不可抗力。折衷说兼采主客观标准，既承认不可抗力是一种客观的外部因素，也强调当事人以最大的注意预见不可抗力、以最大的努力避免和克服不可抗力。[3]主观说之缺点在于其弹性过大，难以把握；客观说之缺点在于过分强调不可抗力的客观性，完全忽视主体认知能力的差异，除了过于僵硬外，也为一些具有专业技能或经验丰富而预见能力较高者逃避责任提供借口。[4]而且这种理论也很难解决“部分原因引起部分责任”的问题。[5]折衷说兼顾主观判断标准与客观标准，既承认不可抗力是一种客观的外部情况，也强调当事人最大注意的不可预见、不可克服性。从法院判案的实际操作来看，折衷说给予更多的参照物（即标准），似更易于适用。[6]折衷说是我国民法学界的通说，《民法通则》及《合同法》即采纳了这种学说。依《民法通则》第153条及《合同法》第117条第2款规定可知，不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。其特征在于：

第一，不可预见性。不可预见性强调的是注意标准方面超出了行为人的预期。这种超出，一般应以善良第三人的通常认识标准来判断，但对于负有特殊义务和责任的人，则应以具有专业知识和能力的人的认识标准来判断。也就是说，对于该“不可预见性”，应以客观第三人标准为最低标准，适当考虑主观标准。同时，这种超出应该包括完全不能预见或近似于不能预见，完全不能预见当然构成不能预见，如突发之大地震、泥石流、山体滑坡等均属之；至于不能准确预见，则须在个案中结合不可抗力的其他构成要件综合性的予以认定，此在实质上为价值判断与利益衡量的过程。[7]

第二，不能避免性与不能克服性。不能避免性与不能克服性关注的重点是行为人的行为标准而非注意标准，其强调的是人力在不可抗力之前的无助性，即表明事件的发生和事件造成损害具有必然性。如果类如地震等不可抗力事件发生后，行为人虽然没有预见，但其可通过采取合理措施避免损害的发生时，不能构成不可抗力。

第三，客观情况。所谓客观情况，是指独立于当事人意志以外的客观现象，不包括第三人的个人行为。[8]也就是说，不可抗力应是独立于行为人之外的外部客观现象，行为人自身所发生的现象不属于不可抗力，如开车时突发心脏病致交通事故，就不属于不可抗力，因为其不具有外部性。但如果是开车时突遇地震，车子被震飞后压到某行人，则属于不可抗力。同时，虽然第三人的行为也独立于行为人，但其导致的也不是不可抗力。[9]因为第三人的行为不属于“客观情况”，而是可能改变因果律的一个因素。

（二）不可抗力的范围

关于不可抗力的范围，存在不同的观点，大致来看，有如下四种：第一种观点：不可抗力是指“当事人不可抗拒的外来力量，是偶然发生的、当事人无法左右的特殊自然现象和社会现象，包括自然灾害和社会事件。前者是由自然原因引起的天灾，如风灾、火灾、雪灾以及地震、冰雹、泥石流、海啸、雷电等引起的灾害。后者是由社会事件引起的灾害，如战争、武装冲突、罢工、政府禁运等”。[10]第二种观点：除自然灾害外，对于战争、暴乱、罢工等能否作为不可抗力有争论， “但从国内外立法来看，如果战争、暴乱、罢工等需要被列为免责事由的，则与不可抗力等并列规定。因此，战争、暴乱、罢工等具有不可抗力的性质，但不属于不可抗力的范围”。[11]第三种观点：除自然灾害之外，不可抗力尚包括社会异常事件，它既不是自然灾害，亦非政府行为，而是社会中团体政治行为引致的事件，如战争、武装冲突、罢工、劳动力缺乏、骚乱、暴动等，政府行为不能作为不可抗力。[12]第四种观点：除自然灾害外，战争、武装冲突可以一般地作为社会原因的不可抗力，而罢工、劳动力缺乏只能有条件地作为社会原因的不可抗力，因为后二者在大多数情况下是可以预见的，而且“劳动力缺乏”这一事件本身所具有的强制力比较低。国家原因在某些特别条件下也属于不可抗力的范围。[13]

笔者原则上同意第四种观点，说明如下：其一，关于不可抗力的范围，往往只能是列举性的，且其范围具有相对的稳定性。但也存在因时、因地、因人或因事而变的可能。[14]其二，自然灾害是典型的不可抗力，这一点没有任何异议。具体包括地震、海啸、台风、海浪、洪水、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等。其三，不可抗力还应包括社会事件。具体范围包括战争、武装冲突、暴乱等。罢工、劳动力缺乏等不符合“三不特性”，因此不属于不可抗力。其四，对于政府行为，包括立法、司法、行政行为等，因其频繁性与强制性，[15]也不符合“三不特性”，故不属于不可抗力。

二、不可抗力法规范的适用：《环境保护法》与其特别法关系的考察

由于《侵权责任法》系替代《民法通则》中关于侵权责任的规定而出台的“新法”，且由于两者对不可抗力的规定大致相同，故探讨环境污染侵权责任中不可抗力的法规范适用问题，可直接考察《侵权责任法》的规定。[16]

就环境污染侵权责任而言，涉及到不可抗力的适用，共有三条：一是《侵权责任法》总则第5条：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”。二是《侵权责任法》总则第29条：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定”。三是《侵权责任法》分则第八章“环境污染责任”第 66条规定：“因污染环境发生纠纷，污染者应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任”。就三者关系来看，首先，按照“特别规定优于普通规定”之原理，应首先考察第66条。第66条特殊指明了免责或减责事由应遵循“法律规定”，具体到环境污染侵权责任领域，其指向应为《环境保护法》及其特别法，以及《侵权责任法》总则。其次，就第5条与第29条的关系来看，由于第29条是《侵权责任法》关于不可抗力适用的一般条款，且指明了“法律另有规定的，依照其规定”，其涵义与第5条基本相同，因此，可以认为第29条排斥了第5条的适用；最后，就第29条规范结构而言，从形式上可以看出，不可抗力原则上属于免责事由，特殊情况下除外。

但具体到环境污染侵权责任领域，问题仍远未解决。由于《侵权责任法》对环境污染侵权责任的免责事由没有做出明确规定，第29条也不能普遍适用于环境污染侵权责任领域，故不可抗力免责事由的适用问题，其着眼点应最终落于《环境保护法》及其特别法之上。

《环境保护法》是关于环境污染侵权责任的总规范，其明确指明了不可抗力免责事由适用的条件规定：“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的，免予承担责任”（第41条第3款）。就《环境保护法》的特别法而言，关于不可抗力免责事由的规定，大致可以分为四种情形：第一种情形，特别法规范与《环境保护法》条件相同，如《大气污染防治法》第63条；第二种情形，特别法规范扩张了《环境保护法》关于不可抗力范围的规定，如《海洋环境保护法》第92条将免责事由扩张为战争、不可抗拒的自然灾害（以及相关主管部门的过错）；第三种情形，特别法规范指明了环境污染侵权责任具有免责事由，但未明确。例如《固体废物污染环境防治法》第86条与《水污染防治法》第87条；第四种情形，特别法规范就如何承担责任、是否具有免责事由以及具有哪些免责事由，未作出规定。如《环境噪声污染防治法》第61条第1款及《水土保持法》第58条。

着眼于不可抗力免责事由的适用，可以看出，就第一种情形而言，由于特别法规范与《环境保护法》规范一致，故其免责事由仅限于“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施”而免责，不应存有例外；就第二种情形而言，由于特别法规范扩张了普通法关于免责事由的规定，依“特别法优于普通法”之原理，应认为在海洋环境污染侵权责任等情形下，完全由于战争、不可抗拒的自然灾害造成的，且经过采取补救措施仍不能避免的，构成不可抗力免责事由；就第三种情形而言，其提及存在免责事由但本身又没有规定，并将其限定于“法律规定”，故此时应依“特别法无规定的，从普通法规定”之原理，适用《环境保护法》第41条的规定；就第四种情形而言，问题的焦点在于没有提及免责事由，是否意味着不存在免责事由，还是意味着存在免责事由，但需要参照其他法律规定。笔者认为，答案是后者，此时应类如第三种情形的处理，适用《环境保护法》第41条规定。这是因为：其一，从立法技术上而言，特别法规范没有规定的，而在一般法中有所规定，原则上应遵从一般法的规定，除非有足够充分的理由认为特别法有意如此规定；其二，第四种情形下，无论是噪声污染还是水土污染，都并不比水污染、大气污染或海洋污染程度重、损害面大，故依“举重以明轻”之法理，也应肯定其可适用《环境保护法》第41条。

三、不可抗力法规范的适用：《环境保护法》及其特别法与其他法律规定关系的考察

环境污染责任，不仅可以由加害行为直接作用于环境本身而产生，也可由加害行为间接作用于环境而产生，此以放射性环境污染责任为典型。此种责任的免责事由有其特殊性。依《放射性污染防治法》第62条规定，所谓放射性污染，是指由于人类活动造成物料、人体、场所、环境介质表面或者内部出现超过国家标准的放射性物质或者射线。