郑春燕：论城乡规划的司法审查路径

【摘要】学界通常认为，被受案范围排除在外的行政计划未能得到有效的合法性审查。然而，剖析《最高人民法院公报》上刊载的两份涉及城乡规划的司法裁判文书，可以发现法院在事实层面上实施了对城乡规划的合法性审查。进一步的理论提炼展示了法院审查城乡规划的不同进路及其与城乡规划不同定性之间的内在联系：具处分性的城乡规划立项决定通过多阶段行政行为救济中的“违法性继承”理论进入到司法审查的视野。而对作为“依据”的城乡规划方案来说，“间接附带审查”方式使得法院的审查触角延伸至被受案范围明确排除的行政活动。文末对司法审查突破受案范围的规范要件进行了提炼，并可类推适用于与城乡规划具有同一法律性质的其他行政活动。

【关键词】城乡规划；受案范围；司法审查；违法性继承

一、引言：学者言说与审判实践的分离

“计划”一词，于国人而言，是一个具有特定历史情结的概念。然而，行政法学界对行政计划的探讨，1却是新近的动态。其中，行政计划的司法规制是诸多学者共同关注的话题。梳理已有的研究成果，可以发现学者对该问题的论证遵循相似的思路：《行政诉讼法》第12条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1条第2款，将行政计划排除在行政诉讼的受案范围之外，不允许对行政计划进行司法审查，难以对私人的合法权益进行有效的保护。因此，有必要借鉴德国、英国、日本或我国台湾地区的作法，至少应允许对行政计划制定决定或者行政计划的具体变更提起诉讼。2其话外之音即为：只有将行政计划的制定或变更行为纳入行政诉讼的受案范围，法院的审查才能触及行政计划的合法性。学者的言说，是否真实地描绘了法院对行政计划的审查状态？

在欠缺权威的社会实证调查数据的前提下，《最高人民法院公报》(以下简称《公报》)上刊载的司法裁判文书，应该说是呈现行政审判实践的最佳平台。鉴于行政计划的类型繁多，在财政、发展及需求等各个领域都存在行政计划，但仅在城市规划领域存在全国统一的立法――《城乡规划法》，3因此本文将涉及城乡规划的司法裁判文书，作为分析问题的切入口。

“北大法宝网”中的“最高人民法院公报案例库”4截至《公报》2010年第5期，共刊登行政裁判文书84份。其中，涉及城乡规划的行政案件3起，分别为“贵州省电子联合康乐公司不服贵阳市城市规划局拆除违法建筑行政处理决定案”(以下简称“康乐公司案”)、5“沈希贤等182人诉北京市规划委员会颁发建设工程规划许可证纠纷案”(以下简称“沈希贤案”)，6和“念泗三村28幢楼居民35人诉扬州市规划局行政许可行为侵权案”(以下简称(“念泗三村案”)。7除第一个案件，后两个案件中虽然原告诉请审查的对象均为《建设工程规划许可证》，但法院却不同程度地触及了城乡规划的合法性：在沈希贤案判决中，法院根据《城市规划法》第32条规定，通过对申领《建设工程规划许可证》所需的“有关批准文件”的法律解释，对作为申领材料之一的“计划部门批准文件”进行了审查；在念泗三村案判决中，法院更为直接地对第32条中“根据城市规划提出的规划设计要求”的载体――“《念泗二村地段控制性详细规划》”――有无得到合法有效批准的争议，进行了正面的回应。不论这两个案件的主审法官是否清晰地意识到“计划部门批准文件”和“《念泗二村地段控制性详细规划》”的行政计划定性，从而自觉地在行政审判的过程中将通说认定的被受案范围排除在外的行政计划重新纳入审查的视野，上述《公报》刊载的裁判文书至少客观地呈现了城乡规划的合法性在行政诉讼中的受审查状态，在一定程度上说明了受案范围与司法审查的范围并不具有一一对应的关系。

那么，城乡规划究竟是通过何种甬道进入行政诉讼的审查过程？法院选择的审查进路与城乡规划的不同法律性质之间存在怎样的内在联系？这种基于《公报》个案观察的结果能否提炼出司法审查突破受案范围的规范要件？本文尝试对上述问题作出初步的探讨。而分析的笔触，将首先聚焦于沈希贤案判决和念泗三村案判决的主要内容。

二、基于个案事实的剖析

尽管在沈希贤案判决和念泗三村案判决中法院均染指了城乡规划的合法性，但两个案件中法院审查城乡规划的方式却并不相同。

(一)沈希贤案的争议焦点与分析

1.案件的争议焦点

沈希贤案中，原告诉请审查的《建设工程规划许可证》(2001规建字1769号，以下简称“1769号规划许可证”)，是由被告北京市规划委员会颁发给第三人中国疾病预防控制环境与健康相关产品安全所的施工许可，允许其在朝阳区潘家园南里7号建设二级动物实验室。

作为北京市朝阳区潘家园南里4号楼和6号楼的居民，原告沈希贤等182人认为1769号规划许可证违法的表现有三，其中一项主张与本文的主题有关：作为1769号规划许可证申领材料之一的建设项目设计任务书在获取计划部门批准之前，未进行环境影响评估；被告未对该事项进行审查，直接颁发1769号规划许可证的行为违反了法定程序。该项主张涉及的法律依据包括：

《环境保护法》第13条第2款规定：“建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境的影响作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。”

《城市规划法》第32条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”

原告认为，根据《环境保护法》第13条第2款规定，环境影响报告书是计划部门批准建设项目设计任务书的前置程序。而后，第三人方可持计划部门的建设项目设计任务书等“有关批准文件”，向被告申领1769号规划许可证。但在本案中，被告于2001年12月10日即已颁发1769号规划许可证，第三人却在2002年2月21日才取得北京环境保护局《关于卫生部食品卫生检验所动物房项目环境影响报告表的批复》(以下简称《环境影响报告表的批复》)，明显违反了法定程序的要求。

被告虽对第三人取得《环境影响报告表的批复》的时间没有异议，但辩称《城市规划法》第32条仅要求被告审查建设单位有无取得“有关批准文件”，并未将“有关批准文件”的前置程序――环保部门的意见，作为规划审批程序的考察要件。鉴于第三人在申领1769号规划许可证之前，已经获得了卫生部“卫规财发[2000]第24号批复”和北京市建设委员会“京建计施[2001]478号”《建设项目施工计划通知书》，被告在审查上述批准文件的前提下颁发的1769号规划许可证，是依法履行法定职责的行为。

对于原被告各执一词的说法，本案的一审法院北京市西城区人民法院接受了原告的分析思路，在判决书中明确指出：

根据《中华人民共和国环境保护法》第13条的规定，建设污染环境的项目，必须遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。建设项目的环境影响报告书，必须对建设项目产生的污染和对环境作出评价，规定防治措施，经项目主管部门预审并依照规定的程序报环境保护行政主管部门批准。环境影响报告书经批准后，计划部门方可批准建设项目设计任务书。被告规划委员会在审批该项目的《建设工程规划许可证》时，应当审查第三人是否已取得了环境影响报告书。

在综合其他违法事由的审查结果之后，一审法院作出了撤销1769号规划许可证的判决。被告不服，申请上诉但在二审期间经重新考虑后表示服从一审判决，自愿申请撤回上诉。

2.基于争议焦点的分析

本案所涉及的“计划部门的建设项目设计任务书”属于城乡规划的立项决定，是以《建设工程规划许可证》的申领要件形式出现的。虽然《城市规划法》第32条并没有明确建设单位申领《建设工程规划许可证》需要提交哪些“批准文件”，但原被告双方均认同“计划部门批准的建设项目设计任务书”属于“批准文件”涵摄的外延之内。有争议的是，计划部门在作出“批准建设项目设计任务书”之前未按照《环境保护法》第13条第2款的规定先行取得“环境影响报告书”，是否会导致被告颁发1769号规划许可证的行为违法？或者，我们可以用更为学理的观点对本案的争议加以概括：当先行行政行为构成后续行政行为的要件时，先行行政行为自身的违法是否会被后续行政行为继承，从而导致后续行政行为的违法？8

对此，沈希贤案判决中出现了两种截然不同的观点。

否定说认为，先行行政行为与后续行政行为相对独立，先行行政行为即便存在实体或程序方面的违法，只要该行政行为具备生效的形式要件，后续行政行为的作出机关就要受该行为效力的拘束，无权审查先行行政行为合法性。沈希贤案中的被告就是否定说的坚定拥护者，其在上诉时主张的理由，清晰地反映了这种观点：根据城市规划法和环境保护法的规定，市规划委员会的工作职责只审查建设单位是否取得了计划部门批准的文件，只要建设单位持有该项目经计划部门批准的文件，就只能认定计划部门据以作出该批文的前提条件包括“环境影响报告书”等问题均已解决，规划委员会不应当审查应由其他部门审查的事项。

肯定说则主张，当先行行政行为作为后续行政行为的要件时，后续行政行为的作出机关必然要对先行行政行为的合法性作出全面的考量，若先行行政行为存在实体或程序方面的违法，即便后续行政行为已经具备法定的形式要件，也会因该要件自身的违法而否定其合法性。沈希贤案中的原告与法院都遵循了肯定说的思路。也正是赞同后续行政行为对先行行政行为违法性的继承，一审法院才得以在诉请撤销1769号规划许可证的案件中，对作为“要件”的城乡规划立项决定展开合法性审查。

(二)念泗三村案的争议焦点与分析

1.案件的争议焦点

念泗三村案中，原告诉请审查的《建设工程规划许可证》(2003扬规建字076号，以下简称076号规划许可证)，是由被告江苏省扬州市规划局颁发给第三人扬州市东方天宇置业有限公司，允许其在扬州市百合园小区内建设中心组团11―6号住宅楼的施工许可。对于076号规划许可证的违法表现，原告28幢楼曹育新等35名居民提出的其中一项，即被告颁发076号规划许可证时依据的《念泗二村地段控制性详细规划》，未经合法有效的批准。该项主张涉及的法律依据包括：

《城市规划法》第32条规定。(见上文)

《城市规划法》第21条第8款规定：“城市详细规划由城市人民政府审批；编制分区规划的城市的详细规划，除重要的详细规划由城市人民政府审批外，由城市人民政府城市规划行政主管部门审批。”

念泗三村案判决书中，未详细展开原告支持该主张的理由和被告针对此项的答辩意见，而是一笔带过“法庭质证中，原告28幢楼居民对被告扬州市规划局证据2(《念泗二村地段控制性详细规划》)的合法性和关联性提出异议”。但一审扬州市中级人民法院在审理后，确认了以下内容：本案中，被告扬州市规划局提供了《念泗二村地段控制性详细规划》和扬州市规划委员会第十四次、第十六次会议纪要，