管华：普通高校要求学生晨读的合法性分析

2012年6月13日，《法制日报》刊发了文章《强制晨读与指纹签到》，认为强制晨读缺乏法律依据、不能达到目的、构成了对公民基本权利的侵犯。2012年12月《中国教育法制评论（第10辑）》又发表了同一作者的《普通高校用指纹考勤强制晨读事件的合法性研究》，文章认为：强制晨读侵犯了学生的学习自由权、构成了对学生生活的干涉和人身自由的强制。指纹考勤则侵犯了公民的隐私权。

笔者粗略检索，国内普通高校实行强制晨读的所在多有，如果真的违法，在依法治校的背景下，自应大加挞伐，呼吁废止。但思考之后，却发现相关论述并不周延，因此笔者将对此问题的学习思考予以阐明，以就教于各位方家。由于本人对指纹与隐私权的关系所知甚少，所以本文只涉及强制晨读的合法性问题。

一、大学要求晨读行为的性质与权利来源

以西北政法大学为例，2011年4月8日西北政法大学校党委学工部制定了《西北政法大学学生晨读管理办法》；2011年5月18日，西北政法大学举行“开展学生晨读启动仪式”，要求大一大二学生必须参加晨读。

大学制定校规要求学生晨读这一行为的性质是什么？是不是行政行为？这一行为是不是属于行使了国家行政权力的行为？如果不是，那是什么？

根绝我国行政法的基本理论，行政主体包括职权行政主体和授权行政主体两种，前者一般指国家机关，后者包括法律、法规、规章授权的组织。一般认为，大学在颁发学位证书、毕业证书，学籍异动等方面属于授权行政主体，所作出的行为属于行政行为，学生不服的可以提起行政诉讼。

那么，大学制定校规要求学生晨读这一权力/权利有没有得到法律的授权？学校在晨读问题上制定校规、要求晨读属不属于授权行政行为？

从法律上看，大学组织教育教学活动这一权力/权利直接来源于《教育法》第28条。该条规定：学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；（七）管理、使用本单位的设施和经费；（八）拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；（九）法律、法规规定的其他权利。

《教育法》第28条规定的授权属不属于授予高校以行政权力呢？这个问题在理论和实务界存在一定争议。1但可从以下几个方面予以释明：一、该法条明确规定是“权利”而不是“权力”，这说明立法者至少倾向于认为授予学校的一种“权利”，而不是权力。二、“权利”是可以放弃的；“权力”同时也是“职责”，是不能随意放弃的。从该条第七款的规定看，学校和其他教育机构有管理、使用本单位的设施和经费的权利，这一 “权利”同时属于义务或职责吗？显然不是。《教育法》第29条规定了学校和教育机构的义务，并无与上述权利对应的义务。三、既然《教育法》第28条规定的授权不是“权力”，那么为什么对大学颁发毕业证不服可以提起行政诉讼呢？这是因为《教育法》第21条规定：“国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”也就是说，大学颁发学业证书的权力来源是《教育法》第21条而不是28条。

因此，《教育法》第28条对大学的授权不属于权力，而是权利。大学基于《教育法》第28条的行为也不属于授权行政行为，而是行使自主管理权利的行为。

根据传统法治理论：对公民而言，“法无禁止即自由”；对政府而言，“法无授权即禁止”。既然学校制定校规要求晨读的行为不属于政府行政行为，也没有行使国家权力，只是行使类似于公民权利的法人自治权，因此也就不必然要求具备法律依据、获得法律的明确授权。

但是，明确规定大学具有自我管理权的法条却不少，除了《教育法》第28条以外，至少有《高等教育法》第11条和第34条。《高等教育法》第11条规定：高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。第34条规定：高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动。

那么，《教育法》、《高等教育法》如此规定的法律依据是什么？大学自我管理权在更高层次上来源于什么？上述两部法律都是根据《宪法》制定的，而大学不是国家机关，行使的权利也不是国家权力，其权利只能来源于《宪法》 第47条关于公民科研自由的规定。2

我国宪法规定的公民科研自由在宪法学理论上也可称为“学术自由”。科研自由或学术自由作为宪法规定的基本权利，在理论上具备双重性质、三种功能。双重性质是指基本权利既是“主观权利”，也是“客观法”。“主观权利”是指基本权利的防御权功能和受益权功能都赋予个人以请求权，即可以要求国家作为或不作为。“客观法”是指基本权利具备“客观价值秩序功能”，即要求国家权力尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现的条件。

什么是“学术”？德国宪法法院对“学术”的概念做出了以下描述：“凡就其内容与形式，可以被认为严谨且有计划的尝试对真理加以探究者”。为什么学术自由要求大学必须自我管理（大学自治）？因为学术科研自由往往要依托大学这个组织，而这个组织的各种事务（比如课程设置、授课教材、学位授予等）如果都是由少数行政官员组成的管理层来决定，那么教师的学术自由也就无法实现了。大学自治是学术自由这一基本权利作为客观法，要求国家提供制度保障和组织保障。

一般而言，只有自然人才能成为基本权利的主体。由于学术研究主要在大学内进行，因而，大学成为学术自由保障的重要对象。德国公法学者基于基本权利的客观价值秩序功能认为大学的学术生活领域亦应受宪法保障，而承认学术自由为大学的基本权利。大学作为学术自由的权利人包含两层含义：一是凡参与学术研究、教学过程之大学成员（教授、副教授、研究助理），皆有要求国家不得干预的权力；二是大学本身享有“大学自治”权，即指大学在运营上，尤其是在研究与教学上享有自治管理权。

在历史上，以保障学术自由为核心的大学自治制度是经过和教权、王权、议会权力不懈斗争后才获得的。以“欧洲大学之母”巴黎大学为例，从制度上，巴黎大学是巴黎圣母院主教座堂的直接衍生物，直接受教堂管辖。只是在1200年，市民和师生发生了激烈冲突，国王菲力奥古斯都颁发了第一个皇家特许状，惩罚了巴黎圣母院院长，承认了学生及其仆从不受世俗法庭审判的权利，为大学自治埋下了伏笔。为了摆脱巴黎主教的控制，师生自己组织起来，成立行会，1215年取名为“巴黎教师和学生行会”。 1231年，巴黎大学作为一个自治团体得到教皇格里高利九世的承认。

大学自治既不是在真空中产生的，也不是萌芽之后就一帆风顺。大学作为一种社会组织，作为整个社会权力结构的一部分，本身就深陷于整个社会的权力网络结构之中，教会和世俗统治者常常对大学进行多方面的干预。比如，1636年，英王查理一世和大主教劳德为控制大学内宗教意识分化、整肃学生纪律，制定了《劳德法典》，作为牛津大学的学校章程，即皇家章程。法案实施后，在是否因此法案而取消了大学自行制定章程的权利的问题上发生了分歧，牛津大学强烈声明：我们认为，未经学校成员接受、同意和确认，在最初的成立法案之后，国王的特权或其他权利并没有赋予国王强加给牛津大学任何法规或规章的权力。大学无权将其制定章程的权力委托给任何主体，甚至是国王：任何未经大学教职员全体会议同意或确认的章程均无效。经过斗争，牛津大学获得自行修改、废除其章程的自主权。

在美国，在“达特茅斯学院诉伍德沃德案”中，联邦最高法院确认：达特茅斯学院是私人团体，州议会不能干涉学院的绝对权利，特别是财产权和管理权。不允许各州损害州与学院之间最初契约的义务，只要法人的行为或特许状是州与私人团体之间的契约，它就免受立法机关的干涉。由此确立了美国的契约自由和大学自治的原则。在德国，通过1973年的“大学判决”，联邦宪法法院判决州议会立法规定的大学内部管理与组织形式部分违宪无效，明确了为保障学术自由所必需的大学内部的组织保障。3

总之，大学自治权直接来源于宪法规定的学术自由这一基本权利，大学自治是实现学术自由的制度保障。为了保障学术自由、实现自我管理，大学有权制定以大学章程为核心的一系列大学内部管理规则（校规）。大学自治规章的效力如何？有学者认为，学术自由作为一种基本权利属于“宪法保留”的范围，不受立法机关的干涉。由此产生的大学自治规章效力直接来源于宪法基本权利，其效力应高于国家制定（国家组织）的法律效力。毕竟，国家组织是为了保障基本权利而存在。不过，在民主国家中，基于人民主权原理，一般认为，大学的自治规章效力来源于法律的授权，其效力低于国家法律。

在我国，2011年10月，最高人民法院在“甘露不服暨南大学开除学籍决定案”中指出：人民法院审理案件时，应当以相关法律、法规为依据，参照相关规章，并可参考涉案高等院校正式公布的不违反上位法规定精神的校纪校规。4此判决载于《最高人民法院公报》，对下级法院的审判具有指导作用，体现了对大学校规效力的尊重与认可。

综合上述，大学制定校内规章，要求学生在特定时间、指定地点、以读书的方式学习，是具备宪法和法律上的依据的，即便诉诸法院，在“不违反上位法规定精神”的条件下，也是能够得到支持的。那么，这样的校规是否违反了上位法精神呢？

二、大学生学习自由权利的性质与来源

一般认为，大学生有学习自由权，这一权利从哪里来？它的内容是什么？

从宪法的规定看，与大学生学习自由权有关的有两个方面：一是《宪法》第46条规定的受教育权，一是《宪法》第47条规定的学术自由。首先看宪法规定的受教育权与大学生学习自由之间的关系。

受教育写入宪法，其性质经历了义务阶段、权利义务合一阶段和权利三阶段。

1754年《普鲁士义务教育法》把儿童接受初等教育看作是与服兵役一样的义务，1889年日本《明治宪法》也把受教育与纳税、服兵役并列为公民的三大义务之一。

以1919年德国《魏玛宪法》的颁布为标志，受教育的权利义务进入一体化时期。该宪法专辟一章《教育与学校》的权利法案，明确规定国家有义务通过免费教育和强制入学来保障受教育权，同时也明确规定，“受国民小学教育为国民普遍义务”。

二战后，人们切肤的感到法西斯德国之所以能够启动强大的国家战争机器，一个重要的原因就是德国有着根深蒂固的视教育为国家工具的理念。受教育的目标就是使受教育者成为效忠国家的人，最终为法西斯的扩张所效力。因此，战后国际社会强烈要求把人的尊严和权利奉为国家法律追求的终极目标。在这一背景下，《世界人权宣言》和国际人权两公约都确认了受教育权作为受教育者不可剥夺的权利和各国不可推卸的义务和责任。受教育的权利说成为世界的主流。

从受教育权写入宪法的历程看，最初所针对的主要是接受义务教育的受教育权，包括为强制入学和免费入学两项内容。至于非义务教育的受教育权主要通过入学机会平等体现出来，并不保证人人都有接受高等教育的机会。因此，后义务教育阶段――大学生――的受教育权是否属于宪法规定的受教育基本权利可以讨论。一般来说，各国宪法在规定受教育基本权利的同时还规定了学术自由，前者构成中小学教育法制的核心，后者构成大学教育法制的核心。