税兵：惩罚性赔偿的规范构造

【摘要】 最高人民法院2014年发布了第23号指导性案例，以此回应争议颇久的“知假买假”纠纷，亦引发了惩罚性赔偿的规范构造问题，有待实现学说与判例的互动。对琐碎的“规范集合”作体系化思考，可以发现《食品安全法》第96条是请求权聚合规范，它确立了一种法定的加重责任制度。在规范性质层面，惩罚性赔偿责任与填补性赔偿责任并行不悖，各自赋予当事人独立的请求权；在规范竞合层面，《食品安全法》第96条与修订后的《消费者权益保护法》第55条、《侵权责任法》第47条是水平分工的同位阶规范，当事人有权选择请求权基础；在规范适用层面，通过辩识“十倍”、“明知”、“损失”等裁判要素，法院应当将重大过失排除于惩罚性赔偿的适用范围之外，以实现该制度效用的最大化。

【关键词】 惩罚性赔偿，食品安全法，“知假买假”，同位阶规范

惩罚性赔偿是我国理论界与实务界长期争论不休的话题。有学者曾指出，将惩罚与损害赔偿合并为“惩罚性赔偿”这一法律专门用语，原本就是一种矛盾修饰法（oxymoron）。[1]在遵循公私法二元分立原则的大陆法系，惩罚性赔偿制度受到了普遍质疑甚至排斥。[2]不过，为遏制猖獗的商品欺诈现象和保障食品安全，我国舍弃了因循体系的大陆法传统，采取了实用主义的英美法立场，自1993年《消费者权益保护法》第49条规定的“双倍赔偿”，到2009年《食品安全法》第96条规定的“十倍赔偿”，[3]惩罚性赔偿制度在争议声中得以确立和发展。

2014年1月，最高人民法院发布了第23号指导性案例，即“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”（以下简称“孙银山案”）。该案的诉争点是关于《食品安全法》第96条之法律适用问题，但亦牵扯出《消费者权益保护法》、《侵权责任法》及《食品安全法》的规范性质、规范竞合及构成要件等问题。尤其在《消费者权益保护法》完成修订、《食品安全法》正在修订[4]的背景下，如何对看似缺乏关联的“规范集合”作体系化的思考，如何阐释惩罚性赔偿规则背后的法律机理，成为迫切需要完成的解释论课题。

毋庸置疑，我国学界对惩罚性赔偿的社会功能和制度理念展开了大量有意义的研究。[5]但是，中国法语境中的惩罚性赔偿制度原本就不是理论自觉的产物，而是改革开放中期用立法惩治扰乱市场秩序行为的实用主义做法。笔者认为，以“孙银山案”的发布作为分水岭，对惩罚性赔偿的研究不能再滞留于制度合理性的论辩阶段，而应就此彻底转向以个案研究为基础的规范分析。惟有如此，“十倍赔偿”规则才能避免在法律适用中“胡乱轰炸”，[6]成为富有技术含量的“精确制导”。本文以“孙银山案”为起点，围绕《食品安全法》第96条内部的逻辑结构和外部的规范竞合，从规范性质、规范竞合与规范要素等三个方面论述惩罚性赔偿责任的民法机理，为其在司法实践中的具体适用提供学理支持。

一、惩罚性赔偿的规范性质

2012年5月1日，原告孙银山在被告南京欧尚超市有限公司江宁店购买了“玉兔牌”香肠15包，其中价值558.6元的14包香肠已过保质期。孙银山于超市收银台结账后，即径直到服务台索赔，后因协商未果诉至法院，要求超市支付14包香肠售价十倍的赔偿金5586元，法院支持了原告的诉讼请求。

“孙银山案”的裁判依据是《食品安全法》第96条的规定：“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”该条俗称“十倍赔偿”条款，当属惩罚性赔偿规范，这在学界没有分歧。但就其规范性质问题而言，《食品安全法》第96条第1款与第2款之间究竟是何种逻辑关系，目前学界还没有形成共识，仍存有讨论空间。

有学者认为，《食品安全法》第96条所规定的“十倍赔偿”是一种特殊侵权规范，主要基于两条理由。一是《食品安全法》所规定的惩罚性赔偿责任是产品责任，产品责任属于侵权责任；二是如果依照合同责任要求食品生产者承担惩罚性赔偿责任，消费者对生产者不享有合同债权，“十倍赔偿”缺乏请求权基础。[7]有学者对“十倍赔偿”的规范性质作了更为细致的分析，主张《食品安全法》第96条第2款规定的是不安全食品侵权责任，但此种责任在主观要件、产品类型、损害后果要件以及赔偿数额基础等方面与《侵权责任法》第47条所规定的惩罚性赔偿不同，是针对不安全食品的惩罚性规范。[8]这两种观点的共同之处在于均将《食品安全法》第96条理解为一种特殊的侵权责任规范。

笔者认为，法律解释不可随意超越文义，亦不可割裂条款之间的逻辑关联。依文义解释及体系解释，《食品安全法》第96条不是特殊侵权规范，而是请求权聚合规范，它确立了一种法定的加重责任制度。所谓请求权聚合（accumulation of claims），是指一个行为产生了并列的（side by side）复数请求权，权利人可以同时主张，而不需要择一行使。[9]就《食品安全法》第96条而言，它同时赋予权利人填补性赔偿责任和惩罚性赔偿责任两项请求权，两者并行不悖，[10]具体理由如下。

1.《食品安全法》第96条第1款是不完全法条，确立了填补性赔偿责任

《食品安全法》第96条第1款的表述为“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任”。有批评者认为，本款规定“非常原则和笼统，对承担责任的主体、赔偿范围等未明确”。[11]这种批评意见没有意识到法律不是“傻瓜”相机，盲目追求所谓“明确规定”的“巨无霸”条款，是与现代立法技术背道而驰的。在法律体系中，各种法规范具有不同的性质，“发现个别法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则间的意义脉络”，[12]恰恰是法学努力的中心。

就《食品安全法》第96条第1款而言，“依法承担赔偿责任”的表述意味着该条款具有不完全法条的性质，属于指示性或者转介条款。食品经营者和生产者是民事主体，赔偿责任是民事责任，“至于责任主体、责任范围等一般性问题，当然适用《侵权责任法》、《合同法》等一般法的规定。”[13]同时，该条款没有对责任性质予以限定，其言及的“依法承担赔偿责任”既可解释为依据《侵权责任法》主张侵权责任，也可解释为依据《合同法》主张合同责任，但均适用民事责任的一般原理，以填补损失为要旨。

2.《食品安全法》第96条第2款是完全法条，确立了惩罚性赔偿责任

《食品安全法》第96条第2款的表述为“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”不同于作为指示性条款存在的第96条第1款，第96条第2款具有完全法条的性质。学说上所称的完全法条（vollstandiger Rechtssatz） ,“通常意指那些在同一法条中包含有构成要件与法律效力这两个部分者，而非指系争法条得不与其他法条组合在一起便已能够独立发挥规范功能者而言。”[14]“十倍赔偿”规则的构成要件即为“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品”，法律效果即为“向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。

需要澄清的是，“十倍赔偿”不可以被狭隘地限定为侵权责任。一方面，作为前置性规范的《食品安全法》第96条第1款，其所规定的民事责任既包括侵权责任，也包括合同责任。那么，惩罚性赔偿可能是基于侵权责任产生，也可能是基于合同责任产生，这完全取决于当事人对请求权基础的选择。另一方面，同法第96条第2款规定的责任主体既包括生产者，也包括销售者。姑且不论消费者与生产者之间的法律关系如何，至少在消费者与销售者之间是存在合同关系的，因此在生产者生产或销售者销售不安全食品时，消费者同样面临请求权基础的竞合，不能武断地排除当事人基于合同责任主张惩罚性赔偿的可能性。所以，前述将惩罚性赔偿限定为特殊侵权规范的观点不能成立。

惩罚性赔偿被视为侵权责任，这是一种在我国曾广为流传的错误观点，错误的根源在于简单套用域外法例，而忽视了中国法的特定语境。大陆法系普遍拒绝承认惩罚性赔偿，因此惩罚性赔偿为侵权责任抑或合同责任，在大陆法系语境中是没有意义的；在普通法系，惩罚性赔偿主要体现为侵权责任，[15]但目前的发展趋势是惩罚性赔偿同样也能适用于违约责任，此观念已经为加拿大及英国的判例和学说所承认；[16]相反，在中国法的语境中，惩罚性赔偿制度的最初定位是很特殊的，它不同于普通法系惩戒“具有类似犯罪性质”（quasi - criminal in nature）之恶意侵权行为的旨趣，[17]而主要是用于震慑合同欺诈行为，通常发生于具有合同关系的当事人之间，赔偿对象是消费者和商品房买受人。因此，中国法语境中的惩罚性赔偿具有浓郁的合同责任色彩。当然，随着《侵权责任法》和《食品安全法》的颁布，基于侵权责任的惩罚性赔偿规范得以明确建立起来，当事人的救济途径（请求权基础）得以丰富多元，但不能本末倒置地认为惩罚性赔偿只能被视为侵权责任。

3.《食品安全法》第96条第1、2款之间是逻辑上的包容关系

在理解该第96条第1款与第2款的逻辑关系时，应该紧扣其中的关键字“还”。根据《现代汉语词典》的定义，“还”相当于“再”和“又”。“还”意味着消费者同时具有两个请求权，二者之间并非择一行使，而是可以同时行使，赔偿损失的请求权基础是第96条第1款指引的侵权责任或者合同责任，“十倍赔偿”的请求权基础是第96条第2款所确立的加重责任。具体而言，不安全食品的生产者与销售者承担赔偿责任包括以下两种情形：一是在因侵权行为承担填补性赔偿责任的基础上，同时承担惩罚性赔偿责任；二是在因违约行为承担填补性赔偿责任的基础上，同时承担惩罚性赔偿责任。《食品安全法》第96条赋予消费者两个独立的给付请求权，产生了两个平行的请求权规范，故构成请求权的聚合。

综上，《食品安全法》第96条是一种请求权聚合规范，即当事人在承担填补性赔偿责任的基础上，于符合特定要件时亦承担惩罚性赔偿责任。最高人民法院2013年底发布的《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理食品药品案件司法解释》）第15条规定：“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。”显然，该司法解释是对《食品安全法》第96条之请求权聚合规范性质的合理表述，它用清晰的语言明确了消费者同时享有填补性赔偿责任和惩罚性赔偿责任两项请求权，消除了司法适用中的歧义。

二、惩罚性赔偿的规范竞合

食品安全纠纷往往横跨公法与私法，在私法领域又同时受到《合同法》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》与《食品安全法》等多部法律的调整。这些法律在功能上平行分工，所规范的法律事实可能发生重叠，当在空间、时间与逻辑上处于相同位阶时，就会引发法律规范的同位阶冲突或者竞合问题，[18]需要裁判者予以辨识。

1．“十倍赔偿”与“知假买假”

所谓“知假买假”，即消费者在明知商品缺陷或者食品不安全时仍然购买。自“王海现象”出现以后，“知假买假”能否受到惩罚性赔偿规范的保护，