陈鹏：刑法“有利溯及之例外”条款的合宪性限定解释

【摘要】刑法第12条第2款可称作“有利溯及之例外”条款，近年来广受关注的牛玉强案就涉及这一条款。对于该条款的解释，刑法学上的观点大致可类型化为“完全适用说”、“选择适用说”以及“完全不适用说”。“选择适用说”与“完全不适用说”意在排除该条款在某些个案当中的适用，但两种学说都面临了一系列学理上的难题。如果引入宪法层面的判断，则可对该条款进行合宪性限定解释。其路径有二：一是以限制基本权利的比例原则原理对该条款的适用范围加以限缩；二是将罪刑法定原则解释为宪法上的原则，继而将一部分有罪判决排除出该条款的适用范围。

【关键词】有利溯及；基本权利；罪刑法定；合宪性解释

一、问题的提出

刑法第12条第1款确立了“从旧兼从轻”的新旧法适用原则，但同条第2款则为该原则规定了一个例外，即“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。” 如果说“从轻原则”条款为“刑事法律不溯及既往”嵌入了一个例外，从而可被称为“有利溯及”条款的话，则第12条第2款则可被称为“有利溯及之例外”条款。近年来广受关注的牛玉强案便涉及了该条款的适用问题。

1984年4月28日，牛玉强因准备数把菜刀及黑面罩，作为团伙的骨干分子多次参与聚众持械斗殴、寻衅滋事，被当时的北京市中级人民法院以流氓罪判处死刑缓期两年执行。[1]随后，牛玉强被押赴新疆石河子监狱服刑。1986年4月，牛玉强因为在死刑缓期执行期间表现良好，被新疆自治区高级法院改判为无期徒刑；1990年又被改判为有期徒刑18年。 1990年10月，新疆监狱方面决定允许牛玉强保外就医。1991年夏季，由新疆监狱方面组成的保外就医考察组来到牛玉强的家中，评估了他的病情，并作出续保一年的决定。然而续保期限届满后，监狱方面并未派人再次考察。1997年新刑法颁布实施，取消了流氓罪这一罪名。2004年，新疆警方来到牛玉强家中，告诉他监狱曾经多次来信，并给北京警方发函要求他返回监狱，甚至两度在网络上通缉牛玉强，由于他迟迟没有返回，因而将他列为逃犯，并特地前来抓捕。由于牛玉强保外就医不归，新疆石河子监狱经研究决定将其刑期顺延，释放日期由原来的2008年4月28日顺延至2020年4月28日。牛玉强将是最后一个在我国监狱里服刑的流氓罪犯。[2]

以牛玉强案为契机，本文首先梳理法学界及实务界对刑法“有利溯及之例外”条款在刑法学上的认识，分析刑法学上的观点所面临的理论困境，继而从刑法规范的合宪性解释的角度给出解决方案。

二、刑法学上的各种观点

关于刑法第12条第2款在刑法体系内的适用问题，理论与实务界大体上存在三种观点。

（一）完全适用说

该观点认为，刑法第12条第2款当然有效。这一观点又可进一步类型化为以下两种观点。

第一种观点认为：刑法第12条第2款应当无条件适用。譬如阮齐林教授认为，按照罪刑初定原则，只要先前的判决成立，则继续服刑的依据便成立，即便罪名被删除，原判决依然合法。[3]张平教授亦认同罪名初定原则，认为既然当初法院已经作出了生效判决，那么只有有证据证明当初的案件有错误，才可以撤销原判决。[4]不难看出，这种见解实际上是主张刑事既判力的绝对性。

第二种观点可归纳为：尽管在实定法角度层面上，刑法第12条第2款无疑是现行有效的法律，但该条款应予以修改。刘仁文研究员认为，《公民权利和政治权利国际公约》第6条第4款和第6款规定，在犯罪实施之后生效的废除死刑的法律必须追溯适用于死刑执行之前的任何一个时间，该原则也应适用于无期徒刑，而我国刑法所规定的按照旧法处理终结的案件不能因为新刑法处理较轻而予以改判，不符合《公约》精神，应对其加以改进。[5]王耀忠则从刑事既判力与与溯及力的关系角度展开分析，指出刑法第12条第2款采取的是刑事既判力的分离主义原则；在分离主义原则下，新刑法的既判力优先于溯及力，如果新刑法对实施前已作出的生效判决不具有溯及力，则刑事既判力在时间上的确定力不发生变更或消灭；分离主义有悖于刑法的公正性、谦抑性和人道性，因而应当在刑事立法中抛弃该原则，转而采取相关主义原则，使新刑法的溯及力优先于既判力。[6]莫丹谊在个案分析的基础上提出，该条款“固然有利于司法秩序的稳定，却不利于灵活机动地处理生效裁判和新刑法的冲突”，同样的行为导致不同的法律后果，并不符合法治的基本精神。因此，我国立法应抛弃相对从旧兼从轻主义，采用绝对从旧兼从轻主义。[7]

（二）选择适用说

该观点认为：尽管刑法第12条第2款是有效的实定法，但在具体操作时，为了在刑事既判力与行为人利益之间谋得平衡，应当有选择地适用或不适用该条款。譬如，牛振宇认为，那些认为应当终止原生效判决的执行或减轻原判刑罚的观点，只单纯考虑被告人的利益，会使刑事既判力接近丧失，因而可以采取折衷的办法，即新刑法施行以后，原则上都应认为原有生效判决继续有效，但是在新刑法改为无罪的情况下，为适当兼顾行为人的利益和体现新刑法的评判价值，应免除其余刑的执行。[8]此种见解可被称为“由实体法引导的选择适用说”。林维教授与王明达则提出了一种可被称为“由程序法引导的选择适用说”的观点，即可以在已经按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第204 条、第205条规定的合法理由启动审判监督程序进行重新审判的案件中，考虑到从旧兼从轻原则，以决定处刑较轻或不认为是犯罪的问题，[9]其原因在于一旦启动审判监督程序，则前一判决的效力已经处于不确定状态，此时便不存在所谓的既判力的神圣性问题。[10]

（三）完全不适用说

针对牛玉强案，周泽律师表示：“如果根据新刑法不构成犯罪，或者只需要负较轻的刑事责任，而其过去已经被判处刑罚或判了较重刑罚的，有必要对他们的行为重新评价。依据现行法律不构成犯罪的，应立即释放。如果根据现行法律仍然认定为犯罪的，则应该依据新刑法来进行定罪量刑”，否则便会“和我国刑法罪刑法定的原则相违背”。[11]毛强华法官探讨了一个个别情形，即按照1979年刑法被判处死刑缓期二年执行，但修改后的刑法未对该罪规定死刑的情况下，若缓刑期间故意犯罪，是否应报请核准执行死刑。对此，毛法官认为答案应是否定的，其理由是如果仍按照刑法修改前的程序报请核准执行死刑的话，有悖于修改后的刑法所确立的罪刑法定原则，亦不符合从旧兼从轻原则。[12]尽管毛法官针对的仅是报请核准执行死刑的情况，而未针对取消罪名以及自由刑、罚金刑及资格刑的减轻等情形，但毛法官已将罪刑法定原则与从旧兼从轻原则视作刑法当中普遍适用的原则，因而有理由推定毛法官所持的见解乃是完全不适用说，而非选择适用说。

通过上述梳理可知，刑法专家多不满于全盘适用刑法第12条第2款的现状。持选择适用说与完全不适用说的论者是在法律规范的框架内展开思考，即便是对该条款持完全否定态度的专家学者，也将其论点建立在刑法所明确规定的罪刑法定原则基础之上，持守了法教义学的基本立场；而持完全适用说、全面支持该条款的效力的论者，虽尽力维护实定法的效力，其中却存在以法秩序之外的道德标准（如刑法的公正性、谦抑性、人道性以及司法的灵活性等）评价“有利溯及之例外”条款的论调，[13]这一点颇耐人寻味。

三、选择适用说与完全不适用说的法教义学困境

依前文梳理可知，部分持完全适用说的论者选择“先扬后抑”，即首先主张“有利溯及之例外”条款的严格效力，再以一些超越实定法规范的道德准则批判该条款。这一观点当中所蕴含的价值关怀或可称许，但对法律条文的批判并非法学研究的常态路径。相比之下，选择适用说与完全不适用说则更为接近正统的刑法教义学层面的论证，这两种学说因其彰显了法学的专业性及实践性而更值得瞩目，只是这一进路在学理上也面临了诸多近似于“死结”的困境。

“由程序法引导的选择适用说”的倡导者虽然已经意识到了无条件地适用“有利溯及之例外”条款可能有悖于“人道原则”，但这种观点却无力涵盖诸如牛玉强案这样的情形。如果原判决事实认定准确、法律适用无误、不存在审判人员贪污受贿、营私舞弊或枉法裁判行为，就不可能按照《刑事诉讼法》的规定启动审判监督程序。此时，即便新的刑事法律为有利溯及创设了例外情形，原判决仍须继续执行。因此，该学说的倡导者亦承认这是一种“有限的折衷”，这一问题的解决最终仍须依赖于立法机关修改法律。[14]

完全不适用说与“由实体法引导的选择适用说”虽然对诸如牛玉强案这样的情形给予了足够的关注，但其中的问题却也至为明显。

完全不适用说的倡导者似乎没有清晰地把握实在法体系中原则与规则之间产生张力时的解决机制。按照阿列克西的见解，当法律原则与规则之间发生冲突，逻辑上存在两种可能：（1）规则R应被严格适用，由此对原则P构成限制。这意味着适用了一个有效的规则R’，该规则要求规则R优先于原则P，不论该原则的满足有多么重要，也不论该规则有多么无足轻重。（2）规则不应被严格适用，这意味着适用了有效的原则P’，而P’允许在特定情形下使原则P优先于规则R，或对规则R构成限制。并且在后一种情形下，原则P不仅优先于实质上支持规则R的原则PR，也优先于形式上支持规则R的原则P’。[15]以该理论框架观察刑法第3条所规定的罪刑法定原则与第12条第2款所规定的“有利溯及之例外”规则，可知，如果上述两个条款发生冲突，则逻辑上存在两种解释可能：（1）刑法第12条第2款应当严格适用，即“有利溯及之例外”规则R严格优先于罪刑法定原则P；（2）由于罪刑法定原则P优先于实质上支持“有利溯及之例外”规则的法的安定性原则PR，并且优先于形式上支持该规则的原则P’，因而在特定情形中，第12条第2款的“有利溯及之例外”规则R便不应被严格适用。由于P’只是在特定情形下允许为与原则相冲突的规则创设例外，而并非在所有情形下概括地否定该规则的效力，就其本质而言仍是支持该规则的形式原则，由此可见，阿列克西仍意在承认立法者的人格一致性，即期许法官通过法解释作业在个案中明确规范的适用，使实在法成为有意义的法秩序。也正因此，阿列克西才主张，若要解决原则之间的张力，必须观察个案的情形，并以此为基础构建关于原则优先性的条件性关系（conditional relation），当两个原则发生冲突时，之所以其中一个具备优先性，是个案的条件决定的，一旦条件改换，这种优先关系便可能发生逆转。[16]拉伦茨也认为，解决原则与规则之间的规范冲突必须凭借个案中的法益衡量，但“每次都还是必须考量具体的个案情事，而没有一件个案会与另一案件完全相同，因此不能期待会获得一种单凭涵摄即可解决问题的规则。” [17]就本文的论题而言，即便要在个案中排除刑法第12条第2款的适用，也必须对刑法第3条所规定的罪刑法定原则与支持同法第12条第2款的实质与形式原则之间的关系进行个案衡量，而不宜在同位阶的法律规范之间，通过主张前者在所有情形下都具有绝对的优先性，概括地否定后者在所有情形中的全部效力。

尽管“由实体法引导的选择适用说”试图在刑事既判力与行为人的利益之间谋得平衡，但也面临两个问题。

第一，以新刑法是否将某种行为规定为无罪为标准，判断是否应将“有利溯及之例外”条款适用于行为人，事实上就是在法律上重新评价在旧刑法下被判决承担刑事责任的行为，并且这种评价行为是司法性质的，理应遵循正式的司法程序。此时，不论采取减刑、假释还是任何其他手段免除余刑的执行，甚至是认定该行为在新刑法下也构成犯罪从而应当适用“有利溯及之例外”条款，这种以正式的司法程序重新作出评价行为都使得原判决的既判力都已不复存在。如此一来，不论该行为最终如何定性，原判决都不再属于刑法第12条第2款所规定的“生效判决”。可见，该见解所期许的在一定程度上维持刑事既判力实为不可能，这种观点实际上只是考虑到了行为人的利益。

第二，“由实体法引导的选择适用说”在法解释学层面亦有可质疑之处。对刑法当中的罪刑法定原则条款与“有利溯及之例外”条款的解释，虽可视作基于法律条文之间的关联性而进行的体系解释，抑或意图实现法律解释的价值补充这一目标，但此种解释策略的妥当性颇值得怀疑。一方面，法律体系仅是法律的外在形式，拘泥于形式而忽视法律的目的或本意，并不妥当；[18]另一方面，仅凭某种价值取向（行为人的利益、刑法的谦抑性等）排除某一语义明确法律条款在某些情形下的适用，